Sinopsis

Más de tres millones de españoles instalados con carácter permanente en el exterior dan lugar a no pocos problemas en sus relaciones privadas de carácter personal o de contenido patrimonial como corroboran los datos oficiales: contraen matrimonio, inscriben a un hijo, otorgan testamento o poderes de representación en España, entre otros. Corresponde a los funcionarios diplomáticos y consulares españoles afrontar estos problemas, junto a los que generan los españoles transeúntes o los extranjeros.

La actividad consular en su faceta de asistencia jurídica no ha recibido la atención que merece en contraste con la extensa práctica de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública. Y es que la asistencia jurídica consular plantea, por una parte, el alcance de las funciones consulares en cada materia y, por otra, la solución material a las demandas planteadas.

Este es un trabajo de reconstrucción que busca dotar de cierta coherencia a una tarea jurídica multiforme que se desarrolla en un marco jurídico complejo, a la vez que fragmentado y no siempre actualizado. Con el propósito, al mismo tiempo, de llamar la atención del legislador sobre la escasa elaboración que presenta el derecho consular. No cabe olvidar que la institución consular sigue siendo básica como órgano de atención a los connacionales ante las autoridades del Estado receptor y para acercarles la acción de la Administración de su Estado y el propio ordenamiento jurídico.

Índice

Capítulo 1
La intervención consular en las situaciones privadas internacionales 37
Introducción 37
1. La protección de los españoles en el exterior. 37
2. Asistencia consular y otras formas protección de los españoles en el exterior. 42
3. La asistencia jurídica consular: contenido. 47
4. Asistencia jurídica consular y asistencia judicial internacional. 50
5. Funciones de asistencia jurídica consular. 51
5.1. En el Derecho convencional. 51
5.2. En la Ley de Acción y Servicio Exterior del Estado. 58
6. Límites al ejercicio de la asistencia jurídica consular. 62
7. Organización de la asistencia jurídica consular. 69
8. Destinatarios. 79
9. Deber de asistencia. 81
10. Ventajas de la intervención consular. 84
11. Dificultades de la intervención consular en las situaciones privadas internacionales. 85

Capítulo 2
Situaciones objeto de asistencia jurídica consular. Funciones consulares y derecho internacional privado español 89
Introducción 89
1. Situaciones y relaciones jurídicas objeto de asistencia. 90
2. Funciones de asistencia jurídica. 92
2.1. Sobre la función notarial 92
2.2. Sobre la función registral. 171
2.3. Sobre la función en el ámbito de la jurisdicción voluntaria 176
2.4. Funciones administrativas. 180
3. Determinación del derecho aplicable. El alcance de la regla auctor regit actum. 181
4. La vinculación del funcionario consular al sistema español de Derecho internacional privado y sus consecuencias. 185
4.1. El mandato de vinculación de los funcionarios consulares al sistema español de DIPr. 185
4.2. Técnicas de reglamentación para los problemas planteados en las situaciones privadas internacionales. 186
4.2.1. La técnica conflictual. 187
4.2.2. Las normas imperativas. 190
4.3. Pluralidad de instancias de producción normativa. El problema de la identificación de la norma de DIPr. 191
4.4. Problemas de aplicación de la norma de conflicto. 193
4.4.1. La calificación. 193
4.4.2. La aplicación extrajudicial del derecho extranjero. 193
4.4.3. El Orden público. 200
4.4.4. La Adaptación. 204

Capítulo 3
El acceso al registro civil, la comprobación de la eficacia probatoria de documentos públicos extranjeros y otras funciones consulares 207
Introducción 208
⪙ ACCESO AL REGISTRO CIVIL. 208
1. Alcance de la atribución de competencia en materia de Registro civil. 208
1º) Para la práctica de inscripciones principales, 212
2º) Para la práctica de inscripciones o anotaciones complementarias se contemplan dos situaciones 212
2. La Oficina consular del Registro civil: consideraciones generales. 215
3. El acceso al Registro civil de resoluciones judiciales, otros documentos públicos y certificaciones registrales extranjeras. 222
3.1. Cuestiones generales. 222
3.2. Identificación del régimen de reconocimiento. 225
3.3. Ley 20/2011, de 21 julio de Registro civil. 228
3.3.1. Requisitos comunes: Regularidad y autenticidad y traducción de los documentos presentados. 228
3.3.2. Resoluciones judiciales. 231
3.3.3. Documentos públicos y Certificaciones registrales. 235
3.4. Inscripción por transcripción literal. 240
3.5. Inscripción de certificaciones registrales extranjeras reflejo de una resolución judicial. 241
3.6. Incidencia de la Ley 29/2015 de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. 241
3.7. Regímenes particulares del Derecho interno por razón de la materia (remisión). 242
3.8. Regímenes internacionales. 242
3.8.1. Supuestos de concurrencia normativa. 244
3.8.2. Convenios bilaterales. 246
3.8.3. Convenios de la CIEC. 247
4. Inscripción por declaración. 248
&LA; EFICACIA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS EXTRANJEROS 250
1. Requisitos para la eficacia probatoria. 250
2. La legalización de los documentos públicos extranjeros. 251
3. Flexibilización de la exigencia de legalización en general. 253
4. Dispensa de la exigencia de legalización en materias relativas al estado civil. 254
4.1. Documentos procedentes de Estados miembros de la Unión Europea 254
4.2. Documentos procedentes de países terceros. 261
4.2.1. Del ámbito de la CIEC 261
4.2.2. Del ámbito de la Conferencia de La Haya 263
4.2.3. Convenios bilaterales. 263
5. Alcance de la exigencia de legalización. 264
&OTRAS; FUNCIONES CONSULARES. 266
1. Expedición de certificaciones. 267
1.1. Expedición de certificaciones registrales. 267
1.2. Expedición de certificados previstos por el Derecho convencional. 268
1.3. Expedición de certificados de capacidad matrimonial. 268
1.4. Expedición de certificados “europeos”. 269
2. La colaboración con las autoridades (territoriales) españolas en la información acerca del derecho extranjero. 270

Capítulo 4
La persona 273
Introducción 273
⪙ NACIMIENTO 275
1. Nacimiento y Filiación. 275
2. Inscripción del nacimiento. 275
2.1. Inscripción por declaración. 277
2.2. Inscripción por transcripción de certificación registral extranjera. 279
2.3. Inscripción por resolución judicial extranjera. 282
2.4. Inscripción de nacimiento fuera de plazo. Las inscripciones de complacencia: un problema particular. 282
2.5. Inscripción de nacimientos acaecidos fuera de la demarcación consular. 288
3. Inscripción del sexo y cambio de sexo. 290
4. Inscripción de la filiación por adopción, por reconocimiento y por nacimiento por maternidad subrogada (remisión). 291
&NACIONALIDAD; 291
1. Alcance atribución de competencia en materia de nacionalidad. 292
2. Españoles de origen. 292
3. Españoles por opción. 294
4. Españoles por posesión de estado. 297
5. Pérdida de la nacionalidad española. 297
&NOMBRE; Y APELLIDOS. 299
1.El derecho al nombre y apellidos y práctica de la inscripción. 299
2. Inscripción del Nombre. 300
3. Inscripción de los apellidos. 301
4. Régimen jurídico para españoles residentes en los Estados miembros de la UE. 304
5. Adquisición de la nacionalidad española e implicaciones sobre el nombre y los apellidos. 306
5.1. Ley aplicable al nombre de los extranjeros. 306
5.2. Conservación del nombre y apellidos conforme a la ley extranjera. 307
5.3. Práctica de la DGSJFP 309
&EXTINCION; DE LA PERSONALIDAD 312
1. La declaración de ausencia y fallecimiento. 312
1.1. Cuestiones generales. 312
1.2. Alcance de la atribución de competencia en materia de declaración de ausencia y fallecimiento. 313
2. Inscripción en el Registro. 316

Capítulo 5
La filiación 321
Introducción 322
&ADOPCION;. 322
1. Sobre la adopción internacional en el ordenamiento español. 322
2. Alcance de la atribución de la competencia en materia de adopción internacional. 328
2.1. Limites derivados de Tratados internacionales. 329
2.2. Límites del derecho local. 330
2.3. Límites previstos por la propia LAI 2007. Subordinación de la adopción internacional a la Política exterior. 330
2.4. Concreción del ámbito de la intervención consular. 332
3. La adopción consular: delimitación del supuesto. 333
3.1. Sobre la noción de adopción consular. 333
3.2. Adopciones intrafamiliares. 334
3.3. Adopción de menores emancipados y mayores. 335
3.4. Adoptante: requisitos para adoptar. 338
3.5. Adoptando: requisitos para ser adoptado. 341
3.6. Una cuestión particular: la capacidad del adoptando sujeta a una ley extranjera. 342
3.6.1. Prohibición de constitución frente a la ley extranjera prohibitiva de la adopción. 343
3.6.2. Restricciones en la ley extranjera. 344
3.6.3. Exclusión de la ley extranjera si no posibilita el reconocimiento en el país de la nacionalidad del adoptando. 347
3.6.4. Exclusión ley extranjera en caso de apátridas y refugiados. 348
3.6.5. Las posibilidades de fraude. 348
4. Procedimiento. 349
4.1. Intervención Ministerio Fiscal. 349
4.2. Solicitud: contenido. 349
4.3. Consentimientos. 350
4.4. Prohibiciones para adoptar. 352
4.5. Práctica de las diligencias. 352
5. Inscripción de la adopción en la Oficina Consular del Registro civil. 353
6. Efectos. 353
7. Adopción constituida por autoridad extranjera e intervención consular. 354
7.1. Alcance de la atribución de competencia del encargado de la oficina Consular del Registro civil. 355
7.2. Supuestos inscribibles en la Oficina Consular del Registro civil. 356
7.3. Reconocimiento e inscripción registral. 361
7.3.1. Circunstancias en torno al adoptando (art. 27 LAI por remisión al art. 5.1 e) y f). 362
7.3.2. Adoptabilidad del adoptando (art.19.1 y 4 /LAI). 363
7.3.3. Control de la autoridad interviniente (art. 26.1.2º LAI). 365
7.3.4. Orden público (art. 26.1.2 y art. 31LAI). 366
7.3.5. Exigencia central: la equivalencia de efectos (art. 26. 2 LAI) 369
A. Establecimiento de un vínculo de filiación. 369
B. Ruptura de los vínculos biológicos. 371
C. El problema de la revocabilidad de la adopción. 372
7.3.6. Certificado de idoneidad de los adoptantes (art. 26.3 LAI). 373
7.3.7. Requisito complementario en caso de adopción de español (art. 26.4) 374
7.4. Práctica de la inscripción. 375
& FILIACION POR RECONOCIMIENTO 378
1. Determinación de la filiación no matrimonial por reconocimiento. 378
2. Alcance de la atribución de competencia en materia de filiación por reconocimiento. 378
3. Tipos. 378
3.1. Reconocimiento por declaración. 379
3.2. Reconocimiento testamentario de la filiación. 380
3.3. Reconocimiento hecho en otro documento público. 381
3.4. Por resolución recaída en expediente registral. 381
4. Determinación del derecho aplicable al reconocimiento de la filiación por declaración. 382
5. Reconocimiento e inscripción de la filiación establecida por autoridad extranjera. 384
5.1. Filiación determinada por sentencia judicial extranjera. 384
5.2. Filiación que conste en un documento público extranjero o en certificación registral extranjera. 384
&FILIACION; POR MATERNIDAD SUBROGADA. 385
1. Sobre la maternidad subrogada y la inscripción en el Registro civil español. 385
2. No hay atribución de competencia a los encargados de la Oficina consular del Registro civil. 388

Capítulo 6
Protección de menores y adultos 389
Introducción 389
1. La protección de las personas y su marco jurídico. 389
2. Alcance de la atribución de competencia en materia de protección de personas. 396
2.1. Límites derivados de los Tratados internacionales. 396
2.2. La neutralidad del DIPr convencional y europeo para modular las atribuciones consulares en esta materia. 398
2.3. Límites derivados del Derecho interno 401
2.4. Concreción del ámbito de intervención consular. 402
2.4.1. Adopción de medidas de protección. 403
2.4.2. Inscripción en la Oficina consular del Registro civil 405
3. Ley aplicable a la adopción de medidas. 405
3.1. Protección de menores. 406
3.2. Protección de adultos. Control de la capacidad y ley aplicable a la validez formal de las medidas. 408
3.3. Protección de adultos. 410
3.3.1. Aplicación de la ley española. 410
A. Medidas para adultos vulnerables. 412
B. Medidas de apoyo a las personas con discapacidad. 415
3.3.2. Aplicación de la ley de la residencia habitual. 418
4. Inscripción en la Oficina Consular del Registro civil 420
5. Medidas adoptadas por autoridades extranjeras e intervención consular. 423
5.1. Régimen jurídico internacional relativo a las medidas de protección de menores. 426
5.1.1. Procedentes de Estados miembros de la UE, excepto Dinamarca. 426
5.1.2. Procedentes de Estados parte en el CLH 1996. 429
5.1.3. Procedentes de países terceros. 433
5.2. Régimen jurídico internacional relativo a la protección de adultos. 434
5.3. Régimen jurídico interno relativo a la protección de adultos. 435
5.4. Adaptación de medidas extranjeras desconocidas. 435
5.5. Juicio notarial de adecuación. 438
6. Cooperación entre autoridades y otras funciones. 439
6.1. Intervención en supuestos de sustracción internacional de menores. 439
6.2. Intervención en situaciones de desprotección o abandono. 443

Capítulo 7
El matrimonio y su disolución 445
Introducción 446
&El; matrimonio: autorización, celebración e inscripción. 446
1. La celebración del matrimonio de españoles en el extranjero. 446
2. Alcance de la atribución de competencia en materia matrimonial. 447
2.1. Derecho convencional. 447
2.2. Derecho interno. 449
2.3. Límites a la intervención consular. 452
2.3.1. Limites derivados de la ley local. 452
2.3.2. Límites derivados de la nacionalidad de los contrayentes. 452
2.3.3. Efectos de las prohibiciones o restricciones. 455
3. Procedimiento de autorización. 456
3.1. Requisitos para la validez del matrimonio consular. 457
3.2. Tramitación del expediente matrimonial. 458
3.3. La instrucción del expediente previo y la delegación. 461
3.4. Expedición del certificado de capacidad matrimonial. 464
3.5. Denegación de la autorización. 466
4. Las condiciones de fondo 467
4.1. Régimen jurídico. 467
4.2. El control de la capacidad. 469
4.2.1. Capacidad de los españoles. 469
4.2.2. Capacidad de los extranjeros. 471
A. Ley rectora. 471
B. Medios de prueba. 473
4.2.3. Práctica de la DGSJFP. 475
A. Matrimonio polígamo. 476
B. Repudio. 478
C. Prohibiciones contenidas en la ley extranjera. 479
D. Menor edad. 480
E. Matrimonio de transexuales. 480
4.3. El control sobre el consentimiento matrimonial. 480
4.3.1. Matrimonios simulados. 482
4.3.2. Implicaciones de los matrimonios simulados en la reagrupación familiar. 492
4.3.3. Matrimonios forzosos. 497
5. El matrimonio por personas del mismo sexo. 497
6. Matrimonio en peligro de muerte. 500
7. Matrimonio de personas con discapacidad. 501
8. El matrimonio por poder. 501
9. La celebración del matrimonio ante funcionario consular. 506
10. Inscripción del matrimonio consular en la Oficina Consular del Registro Civil. 507
&Matrimonio; celebrado ante autoridad extranjera e inscripción en la Oficina consular del Registro civil. 509
1. Alcance de la atribución de competencia en cuanto a la inscripción de matrimonios celebrados ante autoridad extranjera. 510
2. Régimen jurídico de la inscripción registral. 511
3. Reconocimiento e inscripción. 513
4. Inscripción por transcripción de certificación registral extranjera. 514
5. Inscripciones que requieren la formación de expediente. 518
6. Matrimonios celebrados en formas religiosas legalmente previstas. 522
7. Denegación de la inscripción. 523
8. Práctica de la DGSJFP. 524
8.1. Control sobre la forma de celebración. 525
8.1.1. Falta de idoneidad del título. 525
8.1.2. Matrimonios coránicos y certificado de capacidad matrimonial. 528
8.1.3. Matrimonios consuetudinarios. 531
8.1.4. Matrimonio por poder. 532
8.2. Control sobre la capacidad nupcial. 533
8.2.1. Menor edad. 533
8.2.2. Subsistencia de vínculo matrimonial anterior. 533
8.2.3. Poligamia. 536
8.2.4. Matrimonio en forma canónica y en otras formas religiosas. 539
8.3. Control sobre el consentimiento matrimonial. 540
8.3.1. Matrimonios acordados. 540
8.3.2. Matrimonios simulados. 540
8.3.3. Celebración del matrimonio fuera y posterior nacionalización española de uno de los cónyuges. 546
&NULIDAD;, SEPARACION Y DIVORCIO 547
1. Disolución del vínculo: exclusión del ámbito material de las atribuciones consulares. 547
2. Sentencias extranjeras de nulidad separación y divorcio e intervención consular. 548
2.1. Régimen jurídico internacional: Reglamento Bruselas II ter. 549
2.2. Convenios bilaterales (remisión). 555
2.3. Régimen jurídico interno (remisión). 555

Capítulo 8
Régimen económico del matrimonio 557
Introducción 557
1. Alcance de la atribución de competencia en materia de régimen económico matrimonial. 560
2. La organización del régimen económico del matrimonio. 564
3. La problemática de la fijación del régimen económico conyugal. 565
3.1. La determinación del régimen económico matrimonial y del ius aplicable por autoridad española. 569
3.2. La determinación directa del régimen económico matrimonial y su inscripción: el acta notarial de notoriedad. 570
3.3. La determinación incidental. 575
3.4. El acceso del régimen económico sujeto a ley extranjera al registro de la propiedad. 579
A. La determinación inicial del régimen económico, en el momento de la adquisición de un bien. 582
B. La inscripción de los actos dispositivos: la acreditación posterior del contenido de la ley aplicable. 584
4. La ley aplicable al régimen económico matrimonial: aplicación del derecho conflictual en España. 585
4.1. Conflictos sujetos al DIPr interno. 586
4.2. Conflictos sujetos al DIPr europeo (Reglamento UE 2016/1103). 590
5. El Reglamento UE 2016/1103: Ámbito de aplicación y principios configuradores. 591
6. El derecho aplicable según el R UE 2016/1103. Régimen general. 596
6.1 Elección por los cónyuges de la ley aplicable. 596
6.2. Régimen subsidiario. 598
6.3. Cuestiones sometidas a la ley rectora del régimen económico. 603
7. Régimen conflictual de los pactos conyugales. 604
7.1. Condiciones de validez formal. 605
7.2. El derecho material español como ley aplicable a la validez formal de los negocios jurídicos familiares. 607
7.3. Ley aplicable a la capacidad y al consentimiento. 610
7.4. Alcance del control de fondo de los negocios conyugales. 612
8. Inscripción en la Oficina Consular del Registro Civil. 617
9. Reconocimiento e Inscripción del régimen económico autorizado por autoridades extranjeras. 620
9.1. Cuestiones generales. 620
9.2. Régimen jurídico internacional: el Reglamento UE 2016/1103. 622
9.3. Convenios bilaterales (remisión). 624
9.4. Régimen jurídico interno. 624
10. Valor probatorio de los documentos públicos extranjeros 626

Capítulo 9
La autorización de contratos, testamentos y demás actos jurídicos 627
Introducción 628
&CONTRATOS; 628
Introducción 628
1. Alcance de la atribución de competencia en materia de contratos. 629
2. Control de la validez formal y sustancial. 630
2.1. Ley aplicable a la forma. 630
2.2. Ley aplicable a la capacidad y al consentimiento. 631
3. Ley aplicable al fondo de los contratos internacionales: el Reglamento Roma I. 633
3.1. Ámbito de aplicación. 633
3.2. Régimen general: el acuerdo de elección. 635
3.3. Régimen subsidiario. 637
3.4. Cuestiones sometidas a la ley rectora del contrato. 639
4. Contratos especiales. 639
4.1. Contrato individual de trabajo. La contratación de personal laboral por el Servicio Exterior del Estado. 640
4.2. Contratos sobre inmuebles sitos en España. 646
4.3. Poderes de representación. 649
4.3.1. Concepto y clases. 650
4.3.2. Autorización de poderes. 658
A. Control de la validez formal. 659
B. Control de la validez material. 662
4.3.3. Recepción de poderes otorgados ante autoridad extranjera. 663
5. Donaciones. 666
& SUCESIONES 669
Introducción. 669
1. Alcance de la atribución de competencia en materia de sucesiones. 672
1.1. Límites en el Derecho convencional. 672
1.2. El DIPr europeo y su neutralidad frente a las atribuciones consulares de orden notarial en esta materia. 674
1.3. Límites en el Derecho interno. 677
2. Actuaciones que incumben al funcionario consular y ley rectora. 677
2.1. Testamentos. 678
2.2. Actuaciones de adveración y protocolización de disposiciones testamentarias especiales. 683
2.3. Disposiciones mortis causa no testamentarias. 684
2.4. Declaraciones de herederos ab intestato. 685
2.5. El Certificado sucesorio europeo. 686
2.6. La aceptación y la repudiación de la herencia. 691
2.7. La partición de la herencia. 692
2.8. Otras actuaciones consulares (no notariales) en materia sucesoria. 695
3. Control de la validez formal y sustancial y sobre la capacidad. 696
3.1. Ley aplicable a la forma de las disposiciones mortis causa. 697
3.2. Ley aplicable a la admisibilidad de las disposiciones mortis causa. 700
3.3. El testamento mancomunado: su alcance formal y material. 701
3.4. El testamento mancomunado de españoles y su otorgamiento consular. 705
3.5. Ley aplicable a la capacidad. 708
4. Ley aplicable al fondo de la sucesión: el Reglamento 650/2012. 709
4.1. Ámbito de aplicación. 710
4.2. Régimen general. 713
4.3. Régimen subsidiario. 715
4.4. Problemas de aplicación. 716
4.5 El tablero de leyes concurrentes y el otorgamiento de la disposición mortis causa. 719
4.6. Cuestiones sometidas a la ley rectora de la sucesión. 720

Abreviaturas mas utilizadas 723

Bibliografía 729