Sinopsis

El sistema de responsabilidad patrimonial en España ha sido objeto de un proceso de mitificación que lo ha llevado a convertirse en «un acertijo, envuelto en un misterio, dentro de un enigma». La causa principal: la atribución de un carácter netamente objetivo al sistema instaurado por la Ley de Expropiación Forzosa en 1954. Este dogma de la objetividad ha calado durante décadas en el imaginario colectivo hasta conformar un mito jurídico, asumido incluso por las voces críticas que, en los años noventa, denunciaron con fuerza su supuesta disfuncionalidad.

Esta obra rompe con esa inercia y reivindica que la responsabilidad patrimonial española «es también, pero no solo, objetiva». A través de una crítica profunda a la objetividad global, el autor precisa el papel de la antijuridicidad y delimita qué debe considerarse un riesgo administrativo susceptible de resarcimiento. Con este fin, se analizan con «anteojos de administrativista» los múltiples fundamentos que justifican la adopción de regímenes estrictos de responsabilidad en el Derecho privado, y se plantea la extrapolación al campo administrativo de un método simplificado de evaluación del riesgo (ámbito laboral, NTP 330) que permite la ponderación operativa de sus dos variables fundamentales: la probabilidad y la gravedad del daño. Una propuesta que se ofrece al debate científico con el fin de sumar nuevas vías de investigación en la materia.

Índice

Agradecimientos 9
Abreviaturas 25
Prólogo 27
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ
Introducción 33
I. ¿Por qué hablar de la responsabilidad patrimonial española hoy? 33
II. El problema: la mitificación 36
III. El punto de partida: ¿una responsabilidad objetiva global? 39
IV. Objetivos 42
V. Metodología 45
VI. Plan. Estructura general de la obra 48
PARTE PRIMERA
¿DE DÓNDE VENIMOS?
Capítulo I.
Algunas notas históricas sobre la responsabilidad patrimonial.
Francia 53
I. La teoría expropiatoria como primer antecedente de nuestra actual responsabilidad patrimonial. La propriété, droit inviolable et sacré 53
II. Motivos que frenaron la expansión de la responsabilidad tras la Revolución francesa 57
1. The King can do no wrong y la separación de poderes 57
2. Reticencias a la aplicación del Code civil francés. El carácter especial de la responsabilidad estatal 63
3. Impedimentos de carácter técnico-jurídico 67
3.1. Distinción entre actos de autoridad y actos de gestión 67
3.2. Distinción entre faute personnelle y faute de service 72
3.3. ¿Irresponsabilidad en la Francia del siglo XIX? 74
III. Nuevo fundamento de la responsabilidad patrimonial en Francia 75
IV. Recapitulación 77
Capítulo II.
Algunas notas históricas sobre la responsabilidad en España: el mito de la irresponsabilidad del Estado 83
I. Antes del Código civil de 1889. Daños expropiatorios. Atomización de los preceptos sobre responsabilidad patrimonial. Antecedentes de una cláusula general 83
1. Contexto 83
2. Primera codificación española. Código penal de 1822: un destello en la responsabilidad del Estado 91
3. Obligación indemnizatoria por expropiación. Derecho sagrado de propiedad. Interpretación extensiva 96
4. Reparaciones por actividad lícita 105
4.1. Daños de guerra, sacrifico especial en materia de aguas e inejecución de sentencias por interés público 105
4.2. Otros supuestos de indemnizaciones por actividad lícita 113
5. Primera cláusula general de responsabilidad 114
5.1. Cláusula general en Derecho público. Ley 20 de febrero de 1850, de Contabilidad 115
5.2. Indemnizaciones por razones de equidad 119
5.3. Otras reparaciones por razones conmutativas 120
5.3.1. Presas inglesas 120
5.3.2. Ferrocarriles 122
5.3.3. Contencioso-administrativo 122
5.3.4. Denegación de indemnizaciones 125
II. Recapitulación. La Administración española precodicial no era absolutamente irresponsable 126
Capítulo III.
Responsabilidad por daños tras de la entrada en vigor del Código civil de 1889 129
I. Introducción. Diversas normas 129
II. Inaplicación del Código Civil. Razones de una interpretación restrictiva 135
1. La tesis al uso 135
2. Contenido de las sentencias de referencia 138
2.1. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sentencia de 7 de enero de 1898. Razón de la decisión: las Partidas de Alfonso el Sabio 138
2.2. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, sentencia de 18 de mayo de 1904. Argumentos de parte 143
3. La inaplicación del Código civil a la responsabilidad del Estado no conforma una línea jurisprudencial dominante. Ejemplos en la jurisprudencia 147
3.1. Fallos que confirman la aplicación del 1902 CC al Estado 147
3.2. Fallos que niegan la aplicación del 1902 CC al Estado 149
3.3. La importancia del contexto legislativo 150
4. Obstáculos en la aplicación del artículo 1902 CC: la inercia del pasado y la vigencia de la Ley de Responsabilidad de los Funcionarios 151
4.1. Delimitación temporal 151
4.2. La inercia del pasado. De 1889 a 1904 152
4.3. Principio de especialidad como segundo motivo de la posible inaplicación del artículo 1902 CC 154
4.3.1. Entrada en vigor de la Ley de 5 de abril de 1904 155
4.3.2. Descripción de la Ley 158
4.3.3. Ley de responsabilidad civil del funcionario como lex specialis. Extensión impropia 160
4.3.4. Ámbito objetivo de aplicación de la Ley 162
4.4. Leyes sectoriales posteriores a la Ley de 5 de abril de 1904 que siguen declarando la responsabilidad personal del funcionario y otras que declaran la responsabilidad directa del Estado con base en la equidad 166
III. Recapitulación 168
Capítulo IV.
La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial española 171
I. La responsabilidad subsidiaria del Estado en la Constitución de 1931: una inexplicable mutación 171
II. Tras el paréntesis de la Guerra Civil 176
1. Algunas manifestaciones tempranas de asistencia social y responsabilidad por funcionamiento normal 176
2. Ley de Régimen Local de 1950. Posible origen de la interpretación ultraobjetivista de la responsabilidad patrimonial española 179
3. Ley de Expropiación Forzosa de 1954. Consagración de una tendencia previa y sistematización de los supuestos de responsabilidad 184
4. Balance 186
PARTE SEGUNDA
¿QUIÉNES SOMOS?
Capítulo V.
Delimitación del sistema legal a partir de la obra de García de Enterría 193
I. Justificación de la metodología 193
II. Descripción de los elementos esenciales del sistema 195
1. Principios generales o abstractos de imputación: delimitación del ámbito de aplicación de la cláusula general de responsabilidad patrimonial. La conducta deja de ser el elemento esencial 195
2. Antijuridicidad objetiva: jácena del nuevo sistema 199
3. Imputación 201
4. Rearme del sistema a través de los nuevos elementos estructurales 202
III. Desarrollo de los elementos de nuestro sistema 203
1. Teoría de la indemnización en Derecho público. Actividad lícita y daños indemnizables 203
1.1. La intersección de institutos jurídicos en la LEF 214
2. Licitud-ilicitud vs. formalidad-aformalidad 218
2.1. Indemnización vs. reparación. Objeto y medida en el ámbito de los bienes materiales 221
2.2. Equivalente pecuniario como forma prioritaria de compensación en Derecho público 227
3. Doctrina del riesgo como segunda vía de compensación por funcionamiento normal. Actividad lícita y responsabilidad extracontractual 231
3.1. Planteamiento 231
4. Comisión material directa e ilícita de daños. Culpa como título «más habitual» de imputación de daños a la Administración 237
4.1. Planteamiento 237
4.2. Incompatibilidad radical entre culpa y responsabilidad objetiva 241

Capítulo VI.
El mito de la responsabilidad objetiva (I): contexto y primera
jurisprudencia 251
I. Planteamiento 251
II. Crisis de la responsabilidad subjetiva. Problemas del «temps des trublions». La importancia del contexto histórico 253
III. Reacción enfática de la doctrina frente a la reticencia judicial a la aplicación del nuevo sistema. Etapas jurisprudenciales en materia de responsabilidad patrimonial. Constitucionalización y consolidación del mito 259
1. Crítica de la doctrina administrativista a la postura conservadora de los tribunales 259
2. Posibles explicaciones a la supuesta resistencia de la jurisprudencia entre 1955 y 1970 264
3. Jurisprudencia entre 1970 y 1978. Consolidación del sistema LEF-LRJAE 274
4. Jurisprudencia entre 1978 y 1992. Entrada en vigor de la Constitución. Refuerzo del mito de la objetividad del sistema 279
4.1. Falacia de la indistinción o diferencia inoperante 279
4.2. Constitucionalización del instituto y reforzamiento del mito de la objetividad 281
5. ¿Consagró la CE un sistema objetivo de responsabilidad? Primera aproximación 293
5.1. Proceso de elaboración del artículo 106.2 CE. Trabajos constitucionales. La Enmienda núm. 779 del Grupo UCD 294
5.2. Elemento gramatical como guía de interpretación del precepto constitucional 299
5.3. Contraste entre el artículo 106.2 y 121 CE 300
6. Jurisprudencia de 1990 a 1993. Consagración del nexo causal como «contrabalance técnico» reductor de la amplitud del sistema. Culpa encapsulada en el juicio de causalidad 307
7. Balance de los años 1990 a 1993 313
Capítulo VII.
El mito de la responsabilidad objetiva (II): simplificaciones retóricas y excesos judiciales. La crítica de Pantaleón Prieto 317
I. Planteamiento 317
1. Colecistectomía. STS de 28 de mayo de 1991. Resumen de hechos y fundamentos principales 319
2. Aneurismas gigantes en ambas carótidas. STS de 14 de junio de 1991 322
II. Análisis de la revisión crítica de Pantaleón al régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas 326
1. Consideraciones sobre la muestra que da pie a la crítica. Origen y representatividad 327
1.1. Sobre la reutilización de los razonamientos de instancia y la dificultad de efectuar un juicio categórico de la lex artis médica 327
1.2. Sobre la línea interpretativa del Tribunal Supremo. Sentencias de 1991 331
1.3. Sobre las cuantías abonadas en concepto de daños y perjuicios 333
2. La revisión de Pantaleón: la responsabilidad patrimonial vista como un «desastre» 334
2.1. Funcionamiento normal: daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio 336
2.2. Funcionamiento normal: daños producto de accidentes. Cláusula general versus enumeración de supuestos. La responsabilidad patrimonial no es en esto una excepción 344
2.3. Razones para la conveniencia de la cláusula general por riesgo en nuestro sistema de responsabilidad patrimonial 355
2.4. Aplicación tácita de los criterios de imputación objetiva y reproche culpabilístico en actividades peligrosas. Lo que siempre estuvo ahí, pero nadie hacía explícito 357
3. Conclusiones sobre la revisión crítica de Pantaleón 362
III. La «incivilmente» llamada responsabilidad patrimonial. Razones para no desechar la idea de especialidad ni el sintagma 368
1. Cuestión previa: la idea de especialidad es importada del Derecho francés, pero no está en la LEF 368
2. Fundamento del carácter «especial» de la actual responsabilidad patrimonial (o lo que hay de «incivil» en la responsabilidad patrimonial) 374
IV. El «malogrado Profesor» Starck. Sobre el supuesto origen de la idea de garantía patrimonial en la LEF 377
1. La influencia (más que cuestionable) de Boris Starck 377
2. La garantía patrimonial se inspira, por razón de proximidad, en la idea de garantía que define al Derecho administrativo 385
3. La garantía patrimonial no supone la adopción de una regla de responsabilidad de tipo objetivo 388
Capítulo VIII.
Antijuridicidad objetiva como factor generador del mito 391
I. Antijuridicidad en la LEF. Primera aproximación 391
II. Antijuridicidad. Breves notas históricas 394
III. Sobre el significado de la antijuridicidad en el Derecho de daños, en general 397
IV. Antijuridicidad en el Derecho público español de daños 401
1. La posible influencia de Von Jhering, Otto Mayer y la doctrina francesa en la recepción de la antijuridicidad objetiva española 401
2. La recepción de la antijuridicidad objetiva en Italia es posterior a la española 409
V. Propuesta interpretativa de la antijuridicidad objetiva 412
1. Planteamiento. Niveles o momentos de la antijuridicidad 412
2. Primer nivel de antijuridicidad. Delimitación abstracta o «principio abstracto de garantía del patrimonio capaz de funcionar objetivamente». Momento estructural 414
3. Segundo nivel de antijuridicidad. Delimitación concreta. Momento confirmatorio, de categorización o técnico 417
4. Ausencia de antijuridicidad técnica ex ante 425
5. Antijuridicidad objetiva, ¿un «requisito» prescindible? ¿O, simplemente, un galimatías? Los hechos ajurídicos 427
5.1. La antijuridicidad objetiva no es un requisito 427
5.2. La antijuridicidad no es un galimatías ni un razonamiento circular 428
Capítulo IX.
Lo que la jurisprudencia contenciosa dice de la responsabilidad. Lo que la jurisprudencia contenciosa hace en materia de responsabilidad 433
I. Planteamiento 433
II. Sobre los datos y el método de análisis 438
1. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1994 439
2. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1995 447
3. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1996 457
4. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1997 465
5. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1998 474
6. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Años 1999 y 2000 486
7. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Años 2001 y 2002 500
III. Recapitulación 509
1. Irrelevancia del nomen iuris. Expedientes paliativos de la culpabilidad 509
2. Distinción de las perspectivas emic y etic. Falacia non sequitur. Falta de justificación interna de los argumentos 512
3. Diferenciación entre responsabilidad por riesgo y responsabilidad objetiva. Primera aproximación 517
4. Títulos de imputación. Formas similares a la culpa 524
Capítulo X.
Efectos de la crítica de Pantaleón Prieto. Propuesta de reforma desde el Derecho administrativo 527
I. Revisión global. Culpa como principal criterio de imputación 527
II. La responsabilidad objetiva global como apariencia 531
1. Apariencia de objetividad en el plano teórico 531
1.1. Lo que dice en las sucesivas ediciones del Curso de Derecho Administrativo el profesor Tomás-Ramón Fernández Rodríguez 531
1.2. Lo que dice el profesor Leguina Villa: la objetiva ilegitimidad de la actividad administrativa. Objetividad como sinónimo de antijuridicidad objetiva 538
1.3. Lo que dice el profesor Villar Palasí: la teoría típica de la culpa como causa de imputación 543
2. Apariencia de objetividad en la jurisprudencia contencioso-administrativa. La «estampillada y redundante cláusula de estilo procesal» 544
3. Otras apariencias: la Sala Primera. La jurisprudencia civil no es tan diferente. Responsabilidad «subjetiva objetivada». Culpa como «mera formalidad que no debe faltar» 547
Capítulo XI.
Responsabilidad patrimonial en el siglo XXI. Datos estadísticos frente a una «vaga e imprecisa sensación» 557
I. Recepción de la doctrina crítica de Mir Puigpelat. La crisis del sistema como «falsa crisis». La culpa disfrazada con otros ropajes 557
II. La culpa como causa de imputación más habitual. Cuestionamiento de la «objetividad global» a través de los datos estadísticos 565
III. La supuesta generosidad del sistema. Análisis de los dictámenes de la Administración consultiva 568
1. Tendencias en vía administrativa: la doctrina legal del Consejo de Estado y de algunos Consejos Consultivos 568
2. Consejo de Estado 571
3. Consejos Consultivos autonómicos 573
3.1. Andalucía 573
3.2. Cataluña 575
3.3. Comunidad de Madrid 581
3.4. Comunitat Valenciana 584
3.5. Castilla-La Mancha 585
3.6. Murcia 588
3.7. La Rioja 590
IV. Desestimaciones en vía judicial 592
1. Informes de Justicia Administrativa. Desestimaciones por instancia 592
2. Responsabilidad del Estado-juez. Desestimaciones 594
PARTE TERCERA
¿ADÓNDE VAMOS?
Capítulo XII.
La responsabilidad objetiva de la Administración (I): el riesgo de la empresa administrativa y sus otros fundamentos 599
I. Riesgo administrativo como único supuesto de responsabilidad patrimonial objetiva 599
1. Justificación y plan 599
II. Elementos configuradores del riesgo en el sistema de responsabilidad patrimonial: caso fortuito y determinación de los riesgos administrativos 602
1. Caso fortuito. 602
2. Riesgos administrativos 606
2.1. Amplitud de la cláusula. Sentido histórico 606
2.2. Riesgo jurídicamente relevante. La propuesta de Beladiez Rojo 610
2.3. Creación de un riesgo relevante, no permitido y no consentido, que se realice en el resultado lesivo. La propuesta de Mir Puigpelat 613
2.4. Riesgo sacrificial y no sacrificial. La propuesta de Ignacio Rodríguez Fernández 616
2.4.1. Riesgo sacrificial con relevancia constitucional 617
2.4.2. Riesgo sin relevancia constitucional. Libre configuración del sistema por parte del legislador ordinario 619
2.4.3. Balance 620
3. Los múltiples fundamentos de la responsabilidad objetiva 622
3.1. Planteamiento. Situación en Derecho civil comparado 622
3.2. El riesgo anormal o excepcional como fundamento esencial de la responsabilidad objetiva 628
3.3. Criterio del beneficio 631
3.4. Responsabilidad pública y comunidad de riesgo. Probabilidad del riesgo y garantía de calidad del servicio público 635
3.4.1. Probabilidad del riesgo 636
3.4.2. Garantía de calidad (y seguridad) del servicio público 638
3.5. Responsabilidad objetiva y justicia distributiva 640
3.5.1. Antecedentes históricos de las dos especies de justicia 640
3.5.2. Momento conmutativo y momento distributivo de la responsabilidad por funcionamiento normal-riesgo 646
4. Los anteojos del administrativista. Interés general y responsabilidad patrimonial por riesgo 650
4.1. Interés general como factor modulador de las instituciones jurídico-públicas 650
4.2. Igualdad ante las cargas públicas y riesgo de la empresa administrativa. La perspectiva francesa y los «pasivos del servicio público» 661
4.3. Igualdad ante las cargas públicas y riesgo en España. Relaciones verticales y Estado social de Derecho 665
4.4. La responsabilidad patrimonial no es seguridad social. La equidistribución de un daño por riesgo administrativo no es solidaridad en sentido ético 668
Capítulo XIII.
La responsabilidad objetiva de la Administración (II): delimitación del riesgo administrativo 671
I. Delimitación del riesgo administrativo. Fin de protección de la norma de responsabilidad por funcionamiento normal-riesgo 671
II. Delimitación negativa del fin de protección de la norma 676
1. Causas externas a la empresa administrativa: fuerza mayor natural y humana 676
2. Riesgos generales de la vida 678
2.1. Antecedentes históricos 678
2.2. Tratamiento jurisprudencial en España 681
2.3. Relación entre el criterio de los riesgos generales de la vida y la negligencia: incrementos del riesgo no permitidos 682
2.3.1. Incrementos lícitos no resarcibles e incrementos lícitos resarcibles 687
2.3.2. Riesgos del progreso como criterio de imputación objetiva: riesgo general de la vida por ignorancia insalvable 689
III. Delimitación positiva del fin de protección de la norma 692
1. Dificultades de orden teórico 692
2. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad por productos y servicios defectuosos 697
2.1. Elemento del conocimiento, lógica coste/beneficio y el error estadístico en la prestación de servicios en masa 697
2.2. El ciudadano, al contrario que el consumidor, no puede (ni tiene por qué) escoger el riesgo/precio que está dispuesto a asumir 701
2.3. La pretendida naturaleza (cuasi)contractual de la responsabilidad por productos defectuosos. El problema de la «extracontractualidad» en la responsabilidad patrimonial 705
2.4. El artículo 148 del TRLGDCU: la responsabilidad patrimonial objetiva no es una boutade. El «deber general de seguridad» en la prestación de servicios al consumidor 715
2.5. Balance. El 148 y el 147 TRLGDCU reflejan el sentido tradicional del rótulo «funcionamiento normal o anormal» 733
3. De la metafísica a la técnica (I). Propuestas desde el Derecho civil y el análisis económico del Derecho 736
3.1. «Seguridad legítimamente esperable». Defectos de diseño del servicio y defectos en la ejecución del servicio: la propuesta de Pasquau Liaño 736
3.2. Test económico de responsabilidad objetiva: la propuesta de Calabresi 740
3.3. El test riesgo-utilidad. La propuesta de John W. Wade 752
3.4. Balance 759
4. De la metafísica a la técnica (II): ensayo de un sistema de evaluación del riesgo administrativo 759
4.1. Un paso más allá: la función probabilidad/gravedad 759
4.1.1. Planteamiento 759
4.1.2. Probabilidad: nivel significatividad (NS) y nivel de exposición (NE) 766
4.1.3. Determinación de factores de riesgo 769
4.1.4. Nivel de exposición 777
4.1.5. Nivel de consecuencias 780
4.1.6. Nivel de riesgo 780
5. Asignación del régimen de responsabilidad. Justificación 781
5.1. Continuum entre responsabilidad objetiva y subjetiva 781
5.2. Responsabilidad objetiva por funcionamiento normal-riesgo. Interpretación restrictiva 788
6. ¿De qué sirve todo esto? 791
Capítulo XIV.
Pasado, presente y propuesta para el futuro de la responsabilidad patrimonial española 795
I. ¿De dónde venimos? 795
II. ¿Quiénes somos? 798
III. ¿Adónde vamos? 805
Reflexión final 809
Jurisprudencia y resoluciones administrativas citadas más relevantes 813
Anexo 861
1. Influencia de la SATM 4/11/1985. Rec. núm. 859/1985 861
2. Comparación fundamentos jurídicos STS «Colecistectomía» y STS «Aneurismas gigantes de carótidas» 861
Bibliografía 865