Sinopsis

Parte general

4ª Edición ampliada y revisada

1ª Edición 1996 como Curso de Derecho Penal, Parte general I, Madrid

Índice

Prólogo a la cuarta edición
Prólogo a la tercera edición
Prólogo a la segunda edición
Índice de abreviaturas
Manuales y obras generales
1.ª PARTE. INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO 1. EL DERECHO PENAL
I. Derecho penal (objetivo). Introducción 1
II. Intitulación 2
III. Concepto formal de Derecho penal 2
1. Definición 2
2. El ordenamiento y las normas penales 2
a) El orden jurídico 2
b) Concepto de norma jurídica y de norma jurídicopenal 3
3. El delito 4
4. ¿El delincuente como elemento distinto? 5
5. Penas, medidas de seguridad y sanciones criminales a personas jurídicas 5
6. La aplicación judicial: ¿Criterio definitorio? 9
IV. Concepto material de Derecho penal 10
1. Introducción: sentido material de delitos, sujeto, sanciones y garantías formales 10
2. Carácter valorativo o imperativo de la norma jurídicopenal. Normas de conducta o primarias y normas de sanción o secundarias 13
a) Carácter valorativo o imperativo de las normas jurídicas y de las jurídicopenales 13
b) Normas que prevén penas: normas de valoración y de determinación en la antijuridicidad 13
3. Función de la norma jurídicopenal 14
a) Función de protección y de prevención. Función de justicia o retributiva; función simbólica 14
1) Función de protección mediante la prevención 14
2) Función justicial o de justicia, retribución y satisfacción a las víctimas 14
3) Función de prevención general: intimidación general, convicción social o general 15
4) Función simbólica del Derecho penal 16
5) Función de prevención especial: resocialización, intimidación especial, y aseguramiento o inocuización 16
6) Función de las normas sobre medidas de seguridad y sanciones criminales a personas jurídicas 16
b) ¿Función de control social, o de dominación o represión? 17
c) Función de garantía y límites 17
V. Autonomía o accesoriedad del Derecho penal 17
VI. Parte general y parte especial del Derecho penal 18
CAPÍTULO 2. EL IUS PUNIENDI (LA POTESTAD PUNITIVA) Y SUS LÍMITES
I. Concepto 19
II. Fundamento del Derecho penal; justificación y fundamentación del “ius puniendi” 19
1. Negación de la legitimación o justificación del Derecho penal. Crítica 19
2. Fundamento del ius puniendi: funcional y político-constitucional 20
III. Límites del “ius puniendi” 21
1. Principio de legalidad penal 21
2. Principio de responsabilidad por el acto, acción o hecho concreto (Derecho penal del hecho) 22
3. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o principio de ofensividad o lesividad 22
4. Principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario. Tendencias opuestas: expansión del Derecho penal, Derecho penal simbólico, Derecho penal del riesgo, Derecho penal del enemigo 23
5. Principio de efectividad, eficacia o idoneidad 25
6. Principio de proporcionalidad 26
7. Principio de culpabilidad 27
8. Principio de responsabilidad subjetiva 27
9. Principio de responsabilidad personal 28
10. Principios de humanidad o humanización y de resocialización 29
11. Principio non bis in ídem 30
CAPÍTULO 3. CIENCIA JURÍDICOPENAL Y CIENCIAS PENALES
I. Ciencia del Derecho penal: dogmática jurídico penal y política criminal 31
1. Dogmática jurídico penal 31
a) Concepto y funciones 31
b) Método dogmático 32
1) Interpretación y analogía 32
2) Elaboración de categorías o conceptos generales 32
3) Sistematización 32
4) Subsunción de hechos y concreción de la ley 33
2. Política criminal 34
a) Concepto 34
b) Principios de política criminal 34
c) Método 35
3. Relación de la dogmática penal y la política criminal 36
II. Otras ciencias penales 36
1. Penología y ciencia del Derecho penitenciario 36
a) Penología 36
b) Derecho penitenciario 37
2. Criminología 38
a) Criminología tradicional y sus corrientes 38
b) Tendencias de la criminología moderna; en especial, la teoría del etiquetamiento y la criminología crítica 38
1) Corrientes de la criminología moderna 38
2) Enfoque del etiquetamiento (labeling approach) y criminología crítica 39
3. Victimología 40
4. Otras ciencias auxiliares 40
a) Criminalística 40
b) Medicina legal y psiquiatría forense 41
c) Otras 41
CAPÍTULO 4. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL
I. Situación anterior a los Códigos 42
II. La codificación y los Códigos Penales históricos 42
1. El CP de 1822 42
2. El CP de 1848 y la reforma de 1850 43
3. El CP de 1870 43
4. El CP de 1928 (de la Dictadura de Primo de Rivera) 44
5. El CP de 1932 (de la 2ª República) 44
6. El CP de 1944/1973 45
a) El CP de 1944 (texto refundido de 1973) 45
b) Las reformas posteriores 46
III. Los proyectos de CP antecedentes del CP de 1995 47
1. Introducción 47
2. El AP 1979 y el P 1980 47
3. El AP (PANCP) 1983 48
4. BAP 1990, AP 1992 y P 1992 48
5. AP 1994 y P 1994/P1995 48
IV. El CP de 1995 48
1. El CP actual. Características 48
2. Reformas posteriores 50
V. Legislación penal especial 51
CAPÍTULO 5. FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. El principio de legalidad penal 52
1. Origen, significado y reconocimiento constitucional y legal 52
2. Garantías que implica. Repercusiones materiales: prohibiciones 53
a) Ámbitos a que afecta 53
b) Repercusiones materiales; prohibiciones 55
II. La ley penal 57
1. Rango de la ley penal 57
2. Aprobación y publicación de la ley penal 59
3. Estructura de la ley penal (la norma jurídico penal). Leyes penales en blanco 59
a) Estructura lógica o formal 59
b) Normas completas e incompletas 60
1) En sentido estricto: estructuralmente completas o incompletas 60
2) En sentido amplio: incompletas en el contenido 61
c) Leyes penales en blanco 61
1) Remisión a norma extrapenal; ¿o también a otra norma penal? 61
2) Rango de la norma extrapenal complementadora o de remisión: inferior al legal o incluso legal 62
3) Distinción entre ley penal en blanco y ley penal con elementos normativos del tipo 63
4) Admisibilidad constitucional o no de la ley penal en blanco según su compatibilidad o no con el principio de legalidad penal: posiciones 63
5) Admisibilidad constitucional o no de la ley penal en blanco: necesidad estricta de la remisión a reglamentos o leyes ordinarias y consecuencias 64
d) Estructura dinámica 65
III. Otras fuentes del Derecho penal 66
1. Costumbre, principios generales, jurisprudencia 66
2. Tratados internacionales y Derecho comunitario europeo 68
IV. Fuentes del Derecho internacional penal 69
CAPÍTULO 6. INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL
I. Interpretación y sus clases 70
1. Por el sujeto 71
2. Por los efectos 71
3. Por el método 72
a) Interpretación literal o gramatical 72
b) Interpretación histórica 73
c) Interpretación sistemática 73
d) Interpretación teleológica y valorativa o axiológica 74
II. Interpretación y analogía 74
III. Interpretación y subsunción 75
IV. Interpretación y principio “in dubio pro reo”. La apreciación alternativa de los hechos 76
1. In dubio pro reo como principio procesal sobre hechos 76
2. ¿In dubio pro reo como principio de interpretación? 77
3. Apreciación o determinación alternativa de los hechos 77
CAPÍTULO 7. ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL
I. Entrada en vigor y derogación 79
1. Promulgación y entrada en vigor; vacatio 79
2. Derogación y anulación por inconstitucionalidad o exceso en la delegación 79
II. Irretroactividad de la ley penal como regla; excepción: retroactividad de la ley más favorable 80
1. Irretroactividad de las leyes penales 80
a) Significado y regulación 80
b) Fundamento 81
2. Retroactividad de las leyes penales favorables 81
a) Significado y regulación 81
b) Fundamento 82
c) Alcance de la retroactividad 82
d) Determinación de la ley más favorable 84
III. Supuestos especiales de retroactividad e irretroactividad: leyes intermedias, temporales y otras 85
1. Leyes intermedias 85
2. Leyes temporales 86
a) Concepto y problemática de las leyes penales temporales 86
b) Derecho comparado y situación en el CP anterior 86
c) Regulación del CP actual 87
3. Leyes en blanco, leyes procesales y sobre responsabilidad civil 87
IV. Momento (o tiempo) de comisión del delito 88
1. Introducción 88
2. Prolongación temporal hasta el resultado 89
3. Tipos de actividad plural o mantenida 90
CAPÍTULO 8. ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL. EXTRADICIÓN
SECCIÓN 1.ª: Ámbito espacial de la ley penal 92
I. El principio de territorialidad de la ley penal 92
1. Aplicabilidad de la ley penal en el territorio del Estado 92
2. Ámbito del territorio 92
II. La extraterritorialidad de la ley penal como excepción 95
1. Principio personal (de personalidad) o de la nacionalidad 95
2. Principio real o de protección de intereses 96
3. Principio de universalidad o de Justicia universal o mundial 97
4. Principio de justicia supletoria 101
III. Lugar de comisión del delito 101
SECCIÓN 2.ª: Derecho penal internacional e internacional penal 102
SECCIÓN 3.ª: La extradición 103
I. Concepto de extradición y naturaleza penal o procesal 103
II. Clases y fuentes de la extradición 103
1. Clases 103
a) Extradición activa y pasiva 103
b) Extradición judicial, gubernativa o mixta 104
2. Fuentes o normas sobre extradición 104
III. Principios de la extradición 105
1. Principios relativos al delito por el que se permite o se prohíbe extraditar 105
2. Principios relativos al sujeto extraditable 107
3. Principios en cuanto a las penas 107
4. Principios de enjuiciamiento 108
2.ª PARTE. EL DELITO
CAPÍTULO 9. EL CONCEPTO DE DELITO
I. La estructura del concepto de delito: su evolución 109
1. La formación del concepto de delito 109
2. Antecedentes históricos. La paulatina formación del concepto de delito 110
3. Evolución del concepto de delito. Concepto clásico 112
4. Concepto neoclásico de delito 114
5. La ruptura de la evolución por el Derecho penal de autor 116
6. Concepto finalista de delito 117
7. Evolución posterior 119
II. Concepto legal de delito en el Derecho español 119
1. Definición de delito en el CP español: elementos 119
2. Distinción legal de delitos graves, menos graves y leves (antiguamente delitos y faltas) 121
CAPÍTULO 10. LA ACCIÓN O CONDUCTA COMO FUNDAMENTO DEL DELITO
I. ¿La acción como elemento autónomo del delito? 123
II. Acción en sentido estricto y en sentido amplio 123
1. Acción incluyendo el resultado y acción como distinta al resultado 123
2. Acción como actividad y pasividad y acción como distinta a la pasividad 123
III. El concepto de acción o conducta 124
1. ¿Concepto ontológico o normativo? 124
2. El concepto causal de la acción 124
3. El concepto final de la acción 126
a) Evolución del concepto final de acción 126
b) Polémica en torno al finalismo. Valoración crítica 126
4. El concepto social de la acción 128
a) Del concepto objetivo-final al concepto social de acción o conducta 128
b) Valoración crítica del concepto social 128
5. Otros conceptos de acción 130
a) El concepto de “acción típica” y el de acción culpable 130
b) El concepto negativo de acción 130
c) El concepto intencional de acción 131
d) Conceptos significativos y adscriptivos de acción 131
e) El concepto personal de acción: manifestación de personalidad al exterior 131
1) El concepto personal de acción de Roxin 131
2) Concepciones próximas al concepto personal 132
3) Valoración 132
6. Toma de posición. Acción o conducta como manifestación activa o pasiva de voluntad humana al exterior: concepto personal (humano) de acción 132
a) Coincidencia con las concepciones usuales y científicas: manifestación externa activa o pasiva de voluntad, no simplemente de personalidad 132
b) Control de la voluntad humana 133
c) Rechazo del control por la voluntad por las peculiaridades de los actos automatizados, o por impulsos defensivos o pasionales. Respuesta 133
d) Rechazo del control por la voluntad por los problemas de la conducta imprudente u omisiva. Respuesta 134
e) Denominación: no concepto causal, sino concepto personal (humano) de acción 135
f) Carácter predominantemente ontológico y no normativo 136
CAPÍTULO 11. CAUSAS Y SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN
I. Ausencia de acción 137
1. Introducción 137
2. Fuerza irresistible 137
3. Otros casos de falta de control por la voluntad o de ausencia de consciencia 140
a) Apoyo legal en la exigencia de acciones u omisiones 140
b) Falta de control por la voluntad: movimientos reflejos, convulsivos, tics nerviosos 140
c) Estados de inconsciencia: sueño, desmayo, pérdida de consciencia, narcosis, embriaguez letárgica, sonambulismo, hipnosis 141
d) Acción en actos automatizados o en movimientos impulsivos defensivos o explosivos 142
4. Efectos de las causas de exclusión o ausencia de acción 142
II. Falta de acción y “actio libera in causa” 143
III. Incapacidad de acción (y de culpabilidad): las “actuaciones” de personas jurídicas 145
1. ¿Capacidad de delinquir de las personas jurídicas? Incapacidad de delinquir por falta de acción humana 145
a) Incapacidad o capacidad de delinquir de la persona jurídica: Societas delinquere non potest o tesis contraria 145
b) Fundamentación en la incapacidad de culpabilidad de las personas jurídicas y la inadecuación de las penas a las mismas 146
c) Incapacidad de acción de las personas jurídicas; incapacidad por ello para ser sujeto activo y autor: para cometer el delito. Confirmación por el Derecho positivo 147
1) Incompatibilidad de las personas jurídicas con el concepto de acción de la teoría del delito 147
2) Confirmación por el Derecho positivo español 148
a’) Confirmación por el Derecho positivo español hasta la reforma de 2010 148
b’) Confirmación por el Derecho positivo español tras la reforma de 2010 148
2. Sanciones penales aplicables a las personas jurídicas 150
3. Responsabilidad de personas físicas por la actuación de personas jurídicas 151
EL DELITO COMISIVO
CAPÍTULO 12. EL TIPO DE INJUSTO (O DE ILÍCITO)
I. El tipo: su relación con la antijuridicidad y su contenido 153
II. Acepciones del tipo 156
III. Funciones del tipo 156
IV. Estructura del tipo 157
V. Clases de delitos (tipos) según la estructura del tipo 157
1. Según los elementos del tipo objetivo 157
a) Por el autor o sujeto activo 157
1) Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos 157
2) Delitos comunes y delitos especiales, propios e impropios 158
3) Delitos de autoría normal (por dominio del hecho) y “delitos de infracción de deber” 159
b) Por la acción o conducta típica y el resultado 159
1) Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos) 159
2) Delitos de propia mano 161
3) Delitos de consumación (normal) y delitos de consumación anticipada (delitos de emprendimiento y de preparación, mutilados de dos actos y cortados de resultado) 161
4) Tipos (o delitos) simples, compuestos y mixtos y delitos de hábito 162
c) Por el bien jurídico y el modo de afectación del bien jurídico 163
1) Delitos contra bienes jurídicos individuales o personales y contra bienes jurídicos supraindividuales, colectivos o generales. ¿Delitos cumulativos o acumulativos? 163
2) Delitos de lesión y delitos de peligro 164
3) Delitos de consumación (normal) y delitos de consumación anticipada 166
4) Delitos instantáneos, permanentes y de estado 166
5) Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y compuestos) 166
d) Por el sujeto pasivo (titular del bien jurídico) 166
2. Según los elementos del tipo subjetivo 167
VI. Clases de delitos (tipos) por su conexión con otros tipos 167
CAPÍTULO 13. LA ANTIJURIDICIDAD
I. Antijuridicidad formal y material 169
1. Antijuridicidad: en sentido formal 169
2. Antijuridicidad material 169
3. Consecuencias de la antijuridicidad material 170
a) De lege ferenda 170
b) De lege lata 170
1) Atipicidad 170
2) Causas de justificación 170
4. Terminología: antijuridicidad y ausencia de antijuridicidad 171
II. El bien jurídico 171
1. Concepto de bien jurídico 171
2. Bien jurídico y objeto material de la acción o del delito 172
3. Funciones del bien jurídico 173
a) Función de límite y orientación del ius puniendi 173
b) Función sistemática 173
c) Función interpretativa 173
d) Función de criterio de medición o determinación de la pena 173
III. Antijuridicidad, tipo e injusto (o ilícito) 174
IV. Carácter y contenido objetivo o subjetivo 174
1. Posiciones objetivistas, mixtas (dolo o imprudencia como desvalor de acción junto a desvalor del resultado) y subjetivistas 174
2. Argumentos de la inclusión de dolo e imprudencia como desvalor de acción en el injusto o ilícito 175
3. Contenido mixto: objetivo-subjetivo (externo e interno). Carácter objetivo (general) del juicio de antijuridicidad 176
V. Desvalor de la acción y del resultado 177
1. Distinción 177
a) Doble contenido del injusto o ilícito: desvalor del resultado y de la acción 177
b) Desvalor del resultado 177
1) En los tipos de resultado 177
2) En los delitos de mera conducta: desvalor del hecho 178
c) Desvalor de (la) acción 178
1) Desvalor subjetivo de la acción o desvalor de la intención: dolo o imprudencia, etc. 178
2) Desvalor objetivo de la acción; peligrosidad, forma de ejecución 178
2. Importancia respectiva del desvalor de acción y del de resultado 179
VI. Juicio ex ante o ex post y desvalor de acción y del resultado 180
VII. Norma de determinación y norma de valoración 181
1. Carácter valorativo o imperativo de las normas jurídicas y de las jurídico penales 181
2. Norma de determinación 181
3. Norma de valoración 182
VIII. Antijuridicidad penal y en general. Injusto e injusto penal (ilícito e ilícito penal) 182
1. Antijuridicidad general y antijuridicidad penal 182
2. Injusto o ilícito e injusto penal o ilícito penal 183
IX. Grados del injusto o del ilícito 183
1. Injusto o ilícito extrapenal e injusto o ilícito penal 183
2. Grados de gravedad en los tipos de injusto o de ilícito 183
3. Disminución del injusto o ilícito por causas de justificación incompletas 184
CAPÍTULO 14. PARTE OBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO O DE ILÍCITO: I
I. Elementos objetivos del tipo 185
1. Acción típica, sujetos, objeto y circunstancias de la acción 185
2. Relación entre acción y resultado 186
3. Resultado 186
a) Acepciones de resultado 186
b) Ubicación sistemática en la estructura del delito 187
II. Formas normales y especiales de tipicidad: consumación frente a actos preparatorios y formas imperfectas; autoría frente a participación 188
III. Elementos descriptivos y elementos normativos 189
IV. Tipos abiertos y elementos especiales de antijuridicidad 189
1. Origen del concepto de tipos abiertos y diversas posiciones 189
2. Diferenciación entre tipos abiertos y casos similares 190
3. Consecuencias a efectos de error 191
V. Elementos esenciales y accidentales del tipo 191
CAPÍTULO 15. PARTE OBJETIVA DEL TIPO: II. ESPECIALMENTE EN DELITOS DE RESULTADO: CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
SECCIÓN 1.ª: Introducción 193
SECCIÓN 2.ª: Causalidad 194
I. Concepto y encuadramiento sistemático 194
II. Supuestos problemáticos 195
1. Factores causales complejos o parcialmente ocultos 195
2. Cursos causales no verificables; causalidad estadística 196
3. Causalidad concurrente o cumulativa: autoría yuxtapuesta (accesoria o paralela), causalidad cumulativa y causalidad superadora, adelantante o rebasante 197
4. Cursos causales hipotéticos: causalidad alternativa propia o ajena; conducta alternativa lícita o conforme a Derecho 198
5. Cursos causales irregulares (o anómalos): causalidad sucesiva con desviación del curso causal y causalidad única irregular 199
III. Teorías causales 199
1. Teoría de la condición, o de la equivalencia de las condiciones, o de la “conditio sine qua non” 199
2. Teoría de la causa(lidad) adecuada o adecuación 200
3. Teoría de la relevancia 201
4. Teorías individualizadoras 202
5. Teoría de la interrupción del nexo causal 202
6. Teoría de la prohibición de regreso 202
7. Posición correcta 203
IV. Solución de los casos 204
SECCIÓN 3.ª: Imputación objetiva 205
I. Concepto, origen y posición sistemática 205
1. Imputación objetiva como elemento del tipo objetivo de los delitos de resultado 205
2. Ampliación de su alcance: su aplicación a delitos de mera conducta 206
II. Criterios de imputación objetiva 206
1. Adecuación: previsibilidad objetiva, creación de riesgo normalmente relevante 207
a) Adecuación o previsibilidad objetiva. Su grado: peligrosidad o riesgo relevante 207
b) Adecuación de la acción y adecuación de la causación del resultado 208
c) Adecuación de la acción 208
d) Adecuación del curso causal productor del resultado 209
2. ¿Creación de riesgo “jurídicamente desaprobado” o no permitido? ¿El riesgo permitido como ausencia de imputación objetiva? 210
3. Fin de protección (o evitación) de la norma y realización del peligro inherente a la acción 210
a) Realización del peligro inherente a la acción y fin de la norma. La no realización de tal peligro 211
b) Fin de protección (o evitación) de la norma: otros supuestos de no coincidencia con el fin de evitación o protección de la norma 212
c) Segundos daños. Daños diferidos, tardíos o sobrevenidos muy posteriormente. Consecuencias de la asunción de riesgos legalmente impuesta. Resultados imputables a la esfera de responsabilidad ajena 212
1) Segundos daños 212
2) Resultados sobrevenidos muy posteriormente, tardíos o diferidos 212
3) Consecuencias de la asunción de riesgos legalmente impuesta 213
4) Resultados imputables a la esfera de responsabilidad ajena. La intervención médica posterior 214
d) Favorecimiento de una autopuesta en peligro o de autolesión; heteropuesta en peligro aceptada o consentida, heterolesión consentida. ¿El principio de autorresponsabilidad? Principio de alteridad o de no identidad en la creación del riesgo. El control del riesgo 215
1) Diversas posiciones 215
a’) La distinción entre favorecimiento de una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida, salvo equivalencia de ésta a la primera 215
b’) Distinción entre autoría de la puesta en peligro y participación en la misma 216
c’) El principio de autorresponsabilidad 216
d’) La victimodogmática 216
2) Solución defendida: Principio de alteridad o de no identidad en la creación del riesgo. Concreciones: Imputación de la autoría de heteropuesta en peligro consentida y no imputación de la mera participación en una autopuesta en peligro. El control del riesgo por la víctima como criterio de equiparación de la heteropuesta en peligro consentida al favorecimiento de la autopuesta en peligro 217
a’) El punto de partida: la distinción de Roxin entre regla y excepción. Crítica a la victimodogmática y al principio de autorresponsabilidad 217
b’) Principio de alteridad o de no identidad como fundamento de la imputación (y de identidad o no alteridad como fundamento de la no imputación); concreción del mismo 217
c’) Concreción del principio de alteridad en la regla en caso de consentimiento: imputación de la autoría de heteropuesta en peligro consentida y no imputación de la mera participación en una autopuesta en peligro 218
c’.1) Imputación objetiva 218
c’.2) Responsabilidad penal 219
d’) Excepción: La equiparación de alguna (hetero)puesta en peligro consentida a la participación en una autopuesta en peligro: el control del peligro por la víctima 219
e’) No imputación objetiva pero posible responsabilidad extrapenal 221
4. Exclusión de la aplicabilidad de la imputación objetiva en caso de falta de autoría imprudente 221
5. ¿Incremento del riesgo? (aumento frente al riesgo permitido de la hipotética conducta alternativa lícita del propio sujeto en los cursos causales hipotéticos) 222
6. Otros posibles criterios 223
a) Evitabilidad 223
b) No disminución del riesgo 223
III. Delimitación del ámbito de la imputación objetiva 224
CAPÍTULO 16. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO O DEL ILÍCITO O INJUSTO. EL DOLO
SECCIÓN 1.ª: PARTE SUBJETIVA DEL TIPO: INTRODUCCIÓN 225
I. Parte subjetiva en todos los tipos 225
II. Estudio anterior de la parte subjetiva al de la parte negativa del tipo 226
III. Estudio conjunto de toda la parte subjetiva del tipo o estudio separado de delito doloso y delito imprudente 227
SECCIÓN 2.ª: ELEMENTOS SUBJETIVOS (ESPECÍFICOS) DEL TIPO O DEL INJUSTO O ILÍCITO 227
I. Concepto y posición sistemática 227
II. Clases 228
1. Delitos “de intención” o “de tendencia interna trascendente”: delitos cortados de resultado y delitos mutilados de dos actos 228
2. Delitos “de tendencia” o “de tendencia intensificada” 229
3. ¿Delitos “de expresión”? 229
4. Delitos con elementos de la “actitud interna” 230
III. Compatibilidad o no de los elementos subjetivos del ilícito o injusto con la comisión imprudente 230
1. Posiciones doctrinales 230
2. Diferente solución según la regulación legal 230
SECCIÓN 3.ª: EL DOLO 231
I. Concepto y ubicación sistemática 231
1. Evolución del concepto de dolo 231
a) Antecedentes históricos 231
b) Concepto tradicional: dolo subjetivamente malo, con conciencia de la antijuridicidad 231
c) Dolo como conocimiento y voluntad de los elementos del tipo, sin conciencia de la antijuridicidad 231
d) El dolo natural o neutro del finalismo: conocimiento de los elementos del tipo aun con conciencia de los presupuestos de causas de justificación 232
e) Dolo como conocimiento de los elementos del tipo y de la ausencia de los presupuestos de causas de justificación: dolo objetivamente malo 232
f) Conocimiento de la ausencia de los presupuestos de causas de exclusión de la tipicidad 233
g) Voluntad o no además de conocimiento 233
h) Concepto de dolo que se defiende 234
2. Posición sistemática del dolo 234
a) Su paso de la culpabilidad al tipo de ilícito o de injusto 234
b) Consecuencias 235
II. Elementos cognoscitivo y volitivo 235
1. Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (global) de ilícito o injusto 235
2. Voluntad 236
III. Dolo directo de primer y de segundo grado 237
1. Intención, propósito o dolo directo de primer grado 237
a) Concepto 237
b) Dolo directo de primer grado y no seguridad de producción del hecho 237
c) Deseo o motivo o fin más próximo como característica 238
2. Dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias 238
a) Concepto y alcance 238
b) Compatibilidad del dolo directo de segundo grado con la redacción de algunos tipos que exigen intención, propósito, ánimo o finalidad 239
IV. Dolo eventual 239
1. Introducción. La delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente 239
2. Teoría del consentimiento (de la aceptación) 240
a) Formulaciones; carácter subjetivista de la confianza como exclusión del consentimiento 240
b) Las fórmulas de Frank como método auxiliar 241
c) Críticas y respuestas 241
d) Valoración de la teoría 241
3. Teorías de la posibilidad y de la probabilidad (teorías de la representación) 242
a) Las teorías de la representación y sus variantes 242
b) Teoría de la posibilidad 242
c) Teoría de la probabilidad 242
d) Valoración crítica 243
e) Proximidad de las versiones no estrictas de las teorías de la representación a la teoría restringida del consentimiento 244
4. Teoría del sentimiento o de la indiferencia 244
5. Teorías mixtas o eclécticas 244
6. Concepción correcta: teoría restringida del consentimiento o aceptación 245
7. Gravedad y punición del dolo eventual; compatibilidad con la tentativa 246
V. Dolo alternativo, dolo de peligro, voluntad o resolución condicionada y otras posibles clases de dolo 247
1. Otras clases de dolo 247
2. Dolo alternativo 247
a) Concepto y modalidades 247
b) Soluciones: concurso de leyes o de delitos 248
3. Dolo de peligro y dolo de lesión 249
4. Voluntad o resolución condicionada 249
VI. ¿Dolus generalis? 249
1. Ámbito de problemas 249
2. Soluciones posibles 250
VII. Prueba del dolo 252
CAPÍTULO 17. EXCLUSIÓN DEL DOLO: EL ERROR DE TIPO
I. Introducción: clases de error; terminología 253
1. La exclusión del dolo por error de tipo; contraposición al error de prohibición 253
2. Terminología: error de tipo/error de prohibición y error de hecho/de derecho 253
II. Error de tipo. Efectos y ubicación sistemática 254
1. Exclusión del dolo 254
2. Imprudencia o exclusión también de la imprudencia según la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo 255
a) Error objetivamente vencible o evitable 255
b) Error objetivamente invencible o inevitable. Error subjetivamente invencible 256
3. Naturaleza (ubicación sistemática) del error de tipo vencible e invencible. Consecuencias 256
III. Clases especiales de error de tipo 258
1. Error sobre elementos normativos del tipo 258
2. Error sobre elementos accidentales del tipo (sobre una cualificación o un subtipo privilegiado) 260
3. Error sobre el curso causal, dolus generalis, error in obiecto o error in persona y aberratio ictus 261
a) Error sobre el curso causal (o sobre la causalidad) 261
b) Dolus generalis 262
c) Error sobre el objeto o la persona 262
1) Cambio de identidad que no provoca un cambio de calificación típica 262
2) Cambio de identidad que provoca un cambio de calificación típica 263
2.a’) Error directo (desconocimiento de los elementos del tipo más grave) 263
d) Aberratio ictus 264
IV. Error de prohibición. Efectos y ubicación sistemática: No exclusión del dolo ni en su caso de la imprudencia, afectación de la culpabilidad solamente 266
1. Concepto y alcance; error de prohibición y error sobre la prohibición penal 266
2. Exclusión de la ignorancia “hostil” o burda del error de prohibición 267
3. Posiciones sobre los efectos del error de prohibición 267
a) “Error iuris nocet”, “ignorantia legis non excusat” 267
b) Teoría del dolo 268
c) Teoría de la culpabilidad 269
4. Ubicación sistemática 270
5. Vencibilidad e invencibilidad del error de prohibición 270
V. Error directo y error inverso (de tipo o de prohibición) 270
1. Error de tipo inverso o al revés 270
2. Error de prohibición inverso o al revés 271
3. Error inverso in obiecto o in persona 271
VI. Error sobre causas de justificación 272
1. Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificación 272
a) Tratamiento por la teoría del dolo 273
b) Teoría estricta de la culpabilidad 273
c) Teoría restringida o limitada de la culpabilidad 274
1) Tesis común y diversas posiciones: tratamiento como error de tipo 274
1.a’) Teoría de los elementos negativos del tipo 274
1.b’) Teoría de la analogía y el tratamiento asimilado al error de tipo. Teoría del error sobre el tipo permisivo o de permisión 275
1.c’) ¿Posición en el art. 14.1 CP? 275
2) Argumentos a favor de la teoría restringida y en contra de la teoría estricta de la culpabilidad 275
3) Tratamiento de esta clase de error y consecuencias 277
2. Error sobre la existencia o los límites de una causa de justificación 279
3. Concurrencia de error sobre presupuestos y sobre límites de una causa de justificación 280
4. Error inverso sobre causas de justificación 280
a) Error inverso sobre la concurrencia de sus presupuestos 280
b) Error inverso sobre la existencia o los límites de una causa de justificación 280
VII. Error sobre causas de atipicidad y de exclusión de la tipicidad penal 281
VIII. Error sobre los tipos abiertos 281
CAPÍTULO 18. LA IMPRUDENCIA. EL DELITO IMPRUDENTE
I. Denominación, concepto y ubicación sistemática 282
1. Denominaciones “culpa” o “imprudencia”; su evolución 282
2. Concepto de imprudencia 283
3. Posición sistemática 284
II. Elementos (estructura) del tipo imprudente 285
1. Ausencia de dolo; ¿otras características de la parte subjetivo-psicológica del tipo? 286
2. Infracción del deber objetivo de cuidado o diligencia 286
a) Introducción 286
b) Carácter del deber de cuidado infringido: ¿objetivo o subjetivo? Conocimientos y capacidades superiores del autor 287
c) Previsibilidad objetiva y evitabilidad objetiva 289
d) Peligrosidad excesiva: superación del riesgo permitido (y del principio de confianza). Contenido del deber de cuidado 290
3. Infracción mínimamente importante del deber de cuidado 292
4. Auténtica realización de la conducta típica: autoría y no mera participación 293
a) Distinción conceptual de autoría y participación imprudente. Exclusión legal de la participación imprudente 293
b) Participación imprudente subjetiva o meramente objetiva 294
c) La participación imprudente como penalmente atípica pero extrapenalmente ilícita. Tipicidad penal de la participación dolosa en delito imprudente 294
d) Criterio de la autoría imprudente: la determinación objetiva del hecho 295
e) Formas de autoría imprudente: directa, mediata, coautoría, yuxtapuesta o accesoria 295
5. Realización completa del tipo objetivo: consumación (en su caso con resultado e imputación objetiva) y no etapas anteriores 297
a) Consumación; no “tentativa” imprudente 297
b) Causalidad e imputación objetiva 298
6. Indiferencia de la licitud o ilicitud del acto inicial 298
III. Clases de imprudencia por el elemento cognoscitivo: imprudencia consciente e inconsciente 298
1. Imprudencia consciente e inconsciente (con o sin previsión o representación) 298
2. Su respectiva gravedad 299
3. Imprudencia consciente o inconsciente en los delitos de peligro 299
IV. Clases de imprudencia por su gravedad: imprudencia temeraria y simple o grave y leve. Su regulación en Derecho positivo 300
1. Imprudencia grave o inexcusable en algunos delitos culposos y división, según las reglas generales, en imprudencia grave y menos grave o leve (antes temeraria y simple) 300
2. Imprudencia grave o temeraria 301
a) Tipos básicos 301
1) Concepto de imprudencia grave o temeraria 301
2) Regulación de la imprudencia temeraria en el CP anterior y en los CP históricos 301
3) Regulación de la imprudencia grave en el CP actual 302
b) Cualificación por impericia o negligencia profesional (imprudencia profesional) 302
3. Imprudencia menos grave, leve o simple 303
4. Atipicidad penal de la imprudencia o culpa levísima 304
V. Sistema de numerus clausus o de numerus apertus. Crimina culposa o crimen culpae 305
1. Numerus apertus y numerus clausus. Problemas interpretativos del sistema de numerus apertus sobre los tipos que admiten o no comisión imprudente 305
2. Crimina culposa o crimen culpae 305
VI. Peculiaridades de los delitos de peligro 306
VII. Efectos de la concurrencia de culpas o de imprudencias 307
VIII. Peculiaridades del delito imprudente 309
CAPÍTULO 19. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA. PRETERINTENCIONALIDAD. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
I. Combinaciones de dolo e imprudencia (o dolo y dolo, o imprudencia e imprudencia). Combinaciones según las reglas normales. Preterintencionalidad. Delitos cualificados por el resultado 311
II. El principio de responsabilidad subjetiva, “versari in re illicita”, responsabilidad por el resultado u objetiva e infracciones al denominado “principio de culpabilidad” (principio de responsabilidad subjetiva). Diversas regulaciones 313
1. Principio de responsabilidad subjetiva; sus exigencias. Relación con el principio de culpabilidad 313
2. Vulneraciones del principio de responsabilidad subjetiva: versari in re illicita, responsabilidad por el resultado; diversas regulaciones 313
3. Fundamento del principio 314
III. Preterintencionalidad 315
1. Concepto. Clases 315
2. Situación antes de la reforma del CP de 1983 316
3. Situación tras la reforma de 1983 317
IV. Delitos cualificados por el resultado 318
1. Concepto, regulación anterior y actual 318
2. Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo 321
a) Parte objetiva 321
b) Parte subjetiva del tipo 321
3. Respeto o infracción de los principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad 322
CAPÍTULO 20. PARTE NEGATIVA DEL TIPO: I. CAUSAS DE ATIPICIDAD O DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD
I. Causas de atipicidad o exclusión de la tipicidad en sentido estricto y en sentido amplio 324
II. Causas de atipicidad por falta ya de relevancia jurídica general (causas de exclusión del tipo indiciario del injusto o ilícito) 324
1. Posiciones doctrinales 324
2. Posición personal 326
a) Casos de consentimiento como causa de atipicidad 326
b) Adecuación social (y jurídica) 327
c) Ciertos casos de autorización oficial 329
d) Riesgo permitido y caso fortuito 329
e) Conclusión 329
f) Ausencia de algún elemento expreso o tácito del tipo 330
3. Consecuencias o efectos de las causas de exclusión del tipo indiciario (de atipicidad por falta ya de relevancia jurídica general) 330
III. Causas de exclusión sólo de la tipicidad penal o del ilícito (injusto) penal 331
1. Teoría general 331
2. Consecuencias 333
a) En el aspecto procesal 333
b) En el ámbito jurídico material 333
3. Insignificancia, ilícito (injusto) bagatela: el principio de insignificancia 334
4. Tolerancia social 335
5. Adecuación social no justificante 336
6. Consentimiento no justificante, pero penalmente relevante 337
7. Autorización oficial no justificante 337
8. Supuestos no justificantes de caso fortuito, error objetivamente invencible, consentimiento presunto 337
9. Inexigibilidad penal general 337
a) Naturaleza de la inexigibilidad 337
b) Supuestos de inexigibilidad o de especial exigibilidad 338
CAPÍTULO 21. PARTE NEGATIVA DEL TIPO: II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
I. Concepto, fundamento y clases 339
1. Concepto 339
2. Fundamentos de las causas de justificación 339
3. Clases. Causas de justificación del resultado y de justificación sólo de la acción 339
II. Efectos 341
1. En el aspecto procesal 341
2. En el plano jurídico material 341
III. ¿Elementos subjetivos de justificación? Conocimiento de la situación 344
IV. Concurso o concurrencia de causas de justificación 345
V. Justificación parcial 345
VI. Causas de justificación y principio de legalidad 346
1. Causas de justificación supralegales 346
2. Restricciones de las causas de justificación pese al tenor legal 346
VII. El error (directo) sobre las causas de justificación 348
1. Creencia errónea en la concurrencia de sus presupuestos no concurrentes (causas de justificación putativas) 348
2. Error sobre la existencia de una causa de justificación no admitida jurídicamente o sobre los límites jurídicos de una causa de justificación 348
CAPÍTULO 22. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD O DE JUSTIFICACIÓN: CASO FORTUITO. RIESGO PERMITIDO. CONSENTIMIENTO. CONSENTIMIENTO PRESUNTO. AUTORIZACIÓN OFICIAL. INEXIGIBILIDAD GENERAL
SECCIÓN 1.ª: Introducción 349
SECCIÓN 2.ª: Caso fortuito y riesgo permitido 349
I. Caso fortuito 349
1. Concepto y regulación 349
2. Supuestos 350
1) Ausencia de imprudencia respecto de un tipo objetivo al margen de casos de error 351
a) Hecho objetivamente imprevisible 351
b) Hecho objetivamente inevitable 351
c) Riesgo permitido 351
2) Error objetivamente invencible 351
a) Error de tipo objetivamente invencible 352
b) Error sobre causas de exclusión de la tipicidad objetivamente invencible 352
c) Error sobre causas de justificación objetivamente invencible 352
d) Casos de error objetivamente invencible especialmente previstos en algunas causas de justificación 353
3. Naturaleza y ubicación sistemática 353
A) Diversas posiciones: exclusión de la culpabilidad, de la tipicidad o de la antijuridicidad 353
B) Posición intermedia defendida: unos supuestos de caso fortuito excluyen la antijuridicidad, a veces incluso ya el tipo indiciario por ausencia de indicio de todo ilícito o injusto; otros supuestos excluyen sólo la tipicidad penal 353
1) Causa de exclusión de la antijuridicidad: causa de justificación de la acción (o excepcionalmente causa de atipicidad) 354
a) Presupuestos y fundamento 354
b) Ejemplos 355
c) ¿Derecho a lesionar y deber de abstención (el llamado deber de tolerar o soportar)? 355
d) Autoría mediata utilizando el caso fortuito 356
2) Causa de exclusión sólo de la tipicidad penal (parte subjetiva) 356
a) Presupuestos y fundamento 356
b) Grupos de casos y ejemplos 356
II. Riesgo permitido 358
1. El riesgo permitido y su relación con el caso fortuito y con otras causas de justificación o de atipicidad 358
a) Concepto de riesgo permitido 358
b) Ubicación sistemática 358
c) En especial, su relación con el caso fortuito 359
2. Ámbito de aplicación y límites del riesgo permitido 360
SECCIÓN 3.ª: Consentimiento 361
I. Ámbito, relevancia y clases 361
1. Ámbito y relevancia 361
a) Eximente general o en delitos particulares 361
b) No eficacia en delitos contra bienes jurídicos supraindividuales 361
c) Eficacia en la mayoría de delitos contra bienes jurídicos individuales 362
d) No eficacia en algunos delitos contra bienes jurídicos individuales 362
2. Clases de consentimiento 362
a) Por su naturaleza y ubicación sistemática 362
b) Consentimiento y asentimiento, conformidad o acuerdo 362
c) Consentimiento real, expreso o tácito, y consentimiento presunto 363
d) Consentimiento en la lesión y consentimiento en el riesgo 363
II. Ubicación sistemática (naturaleza) del consentimiento: justificación o exclusión de la tipicidad 363
1. Posiciones monistas o unitarias antitéticas y diferenciadoras o intermedias: dualistas y tripartitas. De la concepción tradicional como causa de justificación a la concepción antitética como causa de atipicidad y a las concepciones intermedias 363
2. Concepciones dualistas o bipartitas 364
a) La distinción entre consentimiento como causa justificante y asentimiento, conformidad o acuerdo como causa de exclusión de la tipicidad 364
b) Otras distinciones entre consentimiento como causa de justificación y consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad 365
3. Crítica a las posiciones anteriores 365
4. Tripartición: causa de atipicidad por ausencia ya de indicio de antijuridicidad, causa de justificación y causa de exclusión sólo de la tipicidad penal. Consentimiento jurídicamente válido (atipicidad o justificación) y consentimiento fáctico (exclusión de la tipicidad penal) 365
III. Fundamento de la exención en los distintos casos 367
IV. Requisitos 367
1. Titularidad plena o no del bien jurídico en quien consiente 368
2. Capacidad de comprensión y capacidad de obrar 368
a) En el consentimiento jurídicamente válido 368
1) Capacidad de obrar y plena capacidad de comprensión 369
2) Excepción: menor capacidad que la capacidad de obrar 369
3) Representación, especialmente representación o asistencia del menor o incapaz 370
4) Excepción: exigencia mayor que la capacidad de obrar o su suplencia por la representación 370
5) Capacidad de comprensión en las decisiones insensatas o irrazonables 370
b) En el consentimiento fáctico 370
3. Conocimiento y voluntad. Ausencia de vicios 371
a) Conocimiento suficiente y ausencia de error 371
1) Grado y objeto del conocimiento y del error excluyente del conocimiento 371
2) Consentimiento informado 371
3) Ausencia de error y de engaño 373
a’) Clases de error y su alcance según la clase de consentimiento 373
b’) Características del error: posiciones doctrinales y consecuencias 373
c’) Características del error: posición propia y consecuencias 374
b) Ausencia de amenaza, coacción o presión 375
c) Casos excepcionales: espontaneidad; ausencia de precio o recompensa 376
4. Manifestación 376
5. Momento del consentimiento; revocación 377
SECCIÓN 4.ª: CONSENTIMIENTO PRESUNTO. EL PRETENDIDO CONSENTIMIENTO HIPOTÉTICO 378
A. Consentimiento presunto 378
I. Consentimiento presunto: concepto. Admisibilidad y autonomía o no del consentimiento presunto 378
II. Ubicación sistemática (naturaleza) del consentimiento presunto: exclusión de la antijuridicidad (justificación o incluso atipicidad) o exclusión de la tipicidad penal 378
1. Posiciones doctrinales 378
2. Posición propia; tripartición: el consentimiento presunto unas veces como causa de exclusión de la antijuridicidad: de justificación o incluso de atipicidad por falta de relevancia jurídica, y otras como causa de exclusión sólo de la tipicidad penal 378
III. Criterios de determinación y requisitos del consentimiento presunto 379
1. La razonabilidad o irrazonabilidad del consentimiento presumido 379
2. Requisitos 380
a) Probabilidad 380
b) Requisitos comunes con el consentimiento 380
c) Subsidiariedad 380
d) Actuación en interés ajeno, pero también posible en interés propio 381
3. Precisión de los criterios de determinación de la presunción según las clases de decisión 381
B. Consentimiento hipotético 381
SECCIÓN 5.ª: Autorización oficial 382
I. Concepto. Ámbito: tipos a los que es aplicable 382
II. Ubicación sistemática (naturaleza) de la autorización oficial: exclusión de la antijuridicidad o exclusión de la tipicidad 383
1. Posiciones doctrinales: exclusión de la tipicidad o justificación; la llamada accesoriedad administrativa del Derecho penal 383
2. Posición propia: exclusión de la antijuridicidad (atipicidad por falta de relevancia jurídica o justificación) o exclusión de la tipicidad penal 383
a) Distintas clases de autorización 383
b) Autorización debida o válida: causa de atipicidad o de justificación 384
c) Autorización fáctica no plenamente válida: causa de exclusión sólo de la tipicidad penal en ciertos delitos 384
III. Requisitos 385
1. De la exclusión de la antijuridicidad (“accesoriedad administrativa” del Derecho penal) 385
2. De la exclusión sólo de la tipicidad penal (no “accesoriedad administrativa” del Derecho penal) 385
IV. La tolerancia oficial; la susceptibilidad de autorización: ¿eficacia? 386
SECCIÓN 6.ª: Inexigibilidad general: inexigibilidad jurídica general e inexigibilidad penal general 387
I. Origen y evolución de los conceptos. Encuadramiento sistemático 387
II. Supuestos de inexigibilidad penal general 387
III. Supuestos de inexigibilidad jurídica general 387
IV. Especial o superior exigibilidad 388
CAPÍTULO 23. LEGÍTIMA DEFENSA
I. Regulación, fundamento y naturaleza 389
1. Regulación actual y anterior 389
2. Fundamento y función 389
3. Naturaleza jurídica y ubicación sistemática. Consecuencias 390
II. Agresión ilegítima 391
1. Requisito esencial 391
2. Agresión 391
a) Conducta activa u omisiva 391
b) Puesta en peligro 391
c) Conducta dolosa y exclusión de la imprudente 392
3. Agresión antijurídica 392
a) Antijuridicidad de la agresión (agresión no justificada, culpable o no culpable) 392
b) Agresión en riña 394
4. Agresión típica; bienes defendibles (el objeto de la agresión) 395
a) Agresión penalmente típica: bienes jurídico penalmente protegidos 395
b) Agresión a bienes patrimoniales y a la morada 396
c) Exclusión de los bienes comunitarios; bienes del Estado 396
5. Actualidad de la agresión (y de la defensa) 397
III. La defensa 398
1. Requisito esencial 398
2. Necesidad de defensa. La no subsidiariedad 398
3. Concepto de defensa 398
4. Idoneidad de la defensa 399
5. Objeto de la defensa: bienes jurídicos del agresor 399
6. Sujeto de la defensa: el particular 400
7. Parte subjetiva de la defensa: conciencia de la situación, pero no fin defensivo. Defensa por imprudencia 400
a) Diferencia entre ánimo o fin defensivo y voluntad de defensa 400
b) Desconocimiento de la situación de defensa (con actuación dolosa) 401
c) Defensa imprudente o por imprudencia 402
IV. Necesidad del medio defensivo 402
1. Necesidad del medio 402
a) Carácter y funcionamiento 402
b) Posibilidad de auxilio de terceros o de la autoridad, esquivar o fuga 403
2. No proporcionalidad entre males 404
3. Necesidad “racional”: su doble significado 404
a) Sentido ampliatorio de “racional”: creencia racionalmente fundada ex ante en la necesidad del medio 404
b) Sentido restrictivo de “racional”: necesidad social y jurídicamente razonable del medio; exclusión de la extrema desproporción 405
4. El exceso 405
V. Restricciones a la amplitud de la defensa 406
VI. Falta de provocación suficiente 408
1. Carácter: requisito inesencial 408
2. Su interpretación en doctrina y jurisprudencia 408
a) Doctrina y jurisprudencia españolas 408
b) Doctrina alemana: restricciones o no a la defensa provocada, actio illicita in causa 409
3. Solución correcta: provocación o aceptación de la riña o el duelo 410
a) Provocación “suficiente” para ilegitimar al defensor 410
b) Tratamiento de la provocación intencional y otras 411
CAPÍTULO 24. ESTADO DE NECESIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO
I. Regulación, clases, naturaleza y fundamento del estado de necesidad 412
1. Concepto 412
2. Regulación y clases 412
3. Naturaleza y ubicación sistemática: teoría diferenciadora (causa de justificación y de exculpación), teoría unitaria (causa de justificación) y teorías intermedias 413
4. Fundamento 414
II. Requisitos esenciales e inesenciales 415
1. Situación de necesidad 415
a) El peligro de un mal jurídico 415
b) Situación de necesidad, situación de conflicto y carácter subsidiario (¿subsidiariedad como requisito esencial?) 416
2. Acción salvadora 416
a) Parte objetiva: bienes protegibles, idoneidad y tendencia salvadora; bienes o deberes lesionados; colisión de deberes 416
1) Bienes protegibles 416
2) Idoneidad y tendencia salvadora 417
3) Bienes o deberes lesionados 417
4) Colisión de deberes 417
b) Parte subjetiva: animus salvationis; actuación imprudente y provocación imprudente; desconocimiento de la situación de necesidad 419
3. Necesidad del medio concreto y subsidiariedad; exceso 420
4. Proporcionalidad entre lesiones de intereses (entre males): ponderación de intereses; interés preponderante o equivalente 421
a) Proporcionalidad entre intereses (o males) 421
1) Los intereses 421
2) Criterios de la ponderación 421
a’) Posiciones doctrinales 421
b’) Valoración penal del bien, reconocimiento constitucional, afectación de otros intereses 421
c’) Admisibilidad o no de la ponderación cuantitativa 422
d’) ¿Modificación de la ponderación de intereses si el peligro tiene origen en un delito de amenazas condicionales realizadas por un tercero?: el estado de necesidad coactivo o actuación del lado del ilícito o injusto 423
e’) Previa afectación o no del bien por el peligro 423
3) Límite a la ponderación en la dignidad de la persona 424
b) Falta de proporcionalidad 425
5. Falta de provocación intencional 425
6. Falta de obligación de sacrificio 425
III. Estado de necesidad defensivo 426
CAPÍTULO 25. EJERCICIO LEGÍTIMO DE DERECHO, PROFESIÓN O CARGO. CUMPLIMIENTO DEL DEBER. OBEDIENCIA DEBIDA
SECCIÓN 1.ª: Introducción 428
I. Alcance y sentido del art. 20,7.º 428
1. Remisión a todo el ordenamiento; relación entre estas causas de justificación 428
2. Necesidad o superfluidad de su previsión expresa 428
3. Unidad del ordenamiento jurídico y causas de justificación 429
II. Naturaleza y fundamento de estas causas de justificación 429
1. Causas de justificación: fundamento 429
2. Causas de justificación del resultado o sólo de la acción 430
SECCIÓN 2.ª: Ejercicio legítimo de un derecho 431
I. Cuestiones generales 431
1. Clases y fuentes de los derechos 431
2. Ejercicio del derecho existente frente a protección del derecho: diferencia con otras causas de justificación; ponderación de intereses 431
3. Legitimidad del ejercicio. Exceso intensivo y extensivo 432
4. Ámbito (tipos de delitos y delimitación respecto de las otras eximentes del art. 20, 7.º). Normas: casos 433
5. Parte subjetiva: ¿elemento subjetivo de justificación? Creencia errónea pero racional, objetivamente fundada ex ante en la concurrencia de la situación 434
a) Elemento subjetivo de justificación en algunos derechos 434
b) Creencia errónea pero racional, objetivamente fundada ex ante en la concurrencia de la situación 434
II. Derechos constitucionales, especialmente la libertad de expresión y de información; derecho a la actuación en conciencia y a la objeción de conciencia 435
1. Libertad de expresión y libertad de información 436
a) Conexión y distinción de ambas 436
b) Libertad de expresión u opinión 436
c) Libertad de información veraz 438
2. Libertad de conciencia y objeción de conciencia 439
a) Libertad de conciencia y derecho a la objeción de conciencia como emanaciones de la libertad ideológica, religiosa y de creencias del art. 16 CE 439
b) Derechos de objeción de conciencia expresamente reconocidos en la Constitución o las leyes 440
c) Otros casos de objeción de conciencia admisibles como derechos; sus límites 441
d) Admisibilidad en principio de la objeción en las omisiones propias e inadmisibilidad en los delitos comisivos 441
e) Supuestos omisivos y ponderación de intereses. Admisión de la objeción de conciencia a colaborar en el aborto 442
III. La autorización oficial justificante 443
IV. Actuación pro magistratu. Vías de hecho. Derecho de resistencia. Derecho de detención 443
1. Actuación “pro magistratu”, autotutela y vías de hecho. Derecho de resistencia 443
2. Derecho de detención del particular 444
V. Derecho de corrección y otros derechos familiares 445
1. En padres y tutores 445
a) Supuestos de hecho y requisitos. Admisibilidad o no del castigo físico mínimo 445
1) El castigo físico mínimo 446
a’) Exclusión de la antijuridicidad o ilicitud e incluso atipicidad de entrada: Ejercicio de un derecho consuetudinario socialmente adecuado conforme al CC y a la Constitución 446
b’) Otras soluciones que no admiten la licitud: exclusión de la tipicidad penal o de la antijuridicidad penal, ilicitud penal 448
2) Castigos no físicos 448
b) Adecuación y necesidad de la intensidad de la corrección; exceso 449
c) Elemento subjetivo de justificación: animus corrigendi o educandi 449
2. En maestros y educadores. ¿Otros supuestos? 450
VI. Riesgo permitido y adecuación social y jurídica; en especial los deportes 451
SECCIÓN 3.ª: Ejercicio legítimo de profesión 452
I. Ejercicio legítimo de oficio o profesión. El secreto profesional 452
1. Ejercicio de oficios o profesiones 452
2. Secreto profesional 452
II. Ejercicio legítimo de la profesión médica 455
1. Las intervenciones médicas como eximente: atipicidad o justificación 455
2. Intervenciones médicas o quirúrgicas curativas consentidas y correctas con resultado positivo o con resultado negativo 455
3. Intervenciones médicas o quirúrgicas no curativas consentidas y correctas 457
4. Intervenciones médicas o quirúrgicas no consentidas 458
III. Ejercicio legítimo de la profesión de abogado 458
SECCIÓN 4.ª: Ejercicio legítimo del cargo y cumplimiento del deber 460
I. Relación entre ejercicio legítimo del cargo y cumplimiento del deber 460
II. Ejercicio del cargo público: facultades y deberes del cargo 461
1. Ejercicio del cargo en general 461
2. Actuación policial: de las fuerzas y cuerpos de seguridad 462
a) Ámbito de actuación, funciones y casos legalmente previstos 462
b) Requisitos y límites del ejercicio de funciones policiales. Exceso 462
1) Presupuestos y requisitos generales: necesidad, proporcionalidad, adecuación y oportunidad 463
2) Presupuestos y requisitos del uso de armas 464
3) Límites del CEDH 464
4) No aplicabilidad de la legítima defensa a la actuación policial 465
c) Parte subjetiva. Actuación imprudente 465
III. Cumplimiento de deberes jurídicos: del ciudadano o del cargo público 467
1. Deberes jurídicos y sus efectos. Deberes legales y deberes de obediencia a órdenes 467
2. Deberes de ciudadanos y profesionales 467
3. Deberes legales del cargo. En particular el deber de detención por la autoridad y sus agentes 468
a) Deberes legales de cargos públicos 468
b) El deber de detención 468
1) Presupuestos del deber de detención 468
2) Requisitos 470
SECCIÓN 5.ª: Obediencia debida 471
I. Necesidad o no de su regulación expresa y autónoma 471
II. Ámbito. Naturaleza y ubicación sistemática como causa de justificación o de exculpación 472
1. Ámbito 472
2. Naturaleza y ubicación sistemática. Obediencia a órdenes plenamente jurídicas como causa de justificación (o incluso de atipicidad). Obediencia a órdenes antijurídicas como causa de justificación o de exculpación 472
III. La obediencia debida a órdenes antijurídicas