Sinopsis

La doctrina habitualmente afirma que no se respeta el principio de proporcionalidad en el Derecho penal o que la pena prevista para un delito determinado es desproporcionada.
Sin embargo, el principio de proporcionalidad, de raigambre ancestral, no tiene un contenido claro. En parte, ello se debe a que su existencia se dibuja a raíz de otras previsiones constitucionales, sin que haya una previsión expresa pese a su consolidada trascendencia y a su carácter constitucional. Esta obra pretende dar contenido al principio de proporcionalidad en el Derecho penal y clarificar sus distintos elementos. En particular, se centra en dibujar los caracteres del principio de proporcionalidad entre delitos y penas, teniendo por cometido determinar cuál es su origen, quiénes se encuentran vinculados por él, cuáles son y cuáles deberían
ser los elementos que lo integran, cuál es el nivel de protección que garantiza, y si configura un máximo o también un mínimo de protección. En la obra se plantea una visión rupturista con la hasta ahora defendida por la doctrina española, proponiendo
la supresión de la medición de los fines de la pena de la determinación de su cuantía, al considerar que es poco garantista mantenerlos en la medición.

Índice

Agradecimientos 21
Abreviaturas 23
Prólogo 25
Introducción 29
Capítulo 1. La proporcionalidad en Derecho penal 35
I. El principio de proporcionalidad en el Derecho penal 35
1. Luces y sombras del principio de proporcionalidad penal 35
2. Orígenes 39
2.1. En la historia antigua 39
2.2. En la superación del absolutismo 40
2.2.1. Doctrina penal ilustrada 40
2.2.2. El reconocimiento ilustrado 44
3. Fundamento del principio 46
3.1. A nivel comparado 46
3.1.1. En Alemania 46
3.1.2. En Estados Unidos 47
3.1.3. En Italia 48
3.2. En España 49
3.2.1. El Estado de Derecho, la libertad y el Derecho constitucional 50
3.2.2. La interdicción de arbitrariedad 52
3.2.3. La prohibición de tratos inhumanos o degradantes, la dignidad y la humanidad de las penas 52
3.2.4. La justicia 54
3.2.5. El principio de igualdad 55
3.2.6. La legalidad 58
3.2.7. El fundamento en los fines de la pena 60
a) Consecuencia de la idea de retribución 60
b) Consecuencia de ideas preventivas 61
3.3. Toma de postura 63
4. Reconocimiento (contemporáneo) del principio 65
5. Ámbitos de aplicación 66
6. Contenido del principio en Derecho penal 70
6.1. Áreas de aplicación del principio de proporcionalidad en Derecho penal 70
6.2. Evolución en España 74
7. Caracteres 76
7.1. Carácter constitucional 76
7.2. Colisión del principio con la libertad del legislador 77
7.3. Canon de constitucionalidad no autónomo 77
7.4. Un principio constitucional pero no un derecho fundamental susceptible de amparo 78
7.5. Valoración 78
8. Críticas al principio 79
8.1. Desprotección, oscuridad y confusión 79
8.2. El principio de legalidad 80
8.3. La separación de poderes y la idea del legislador negativo 81
8.4. Insostenibilidad 82
8.5. Conservadurismo y mantenimiento del statu quo 83
8.6. Severidad 84
II. Principios afines al de proporcionalidad penal 85
1. Los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos, ofensividad y harm principle 86
1.1. Exclusiva protección de bienes jurídicos, ofensividad y lesividad 86
1.2. El principio del daño 91
2. Los principios de intervención mínima, ultima ratio o subsidiariedad y fragmentariedad 92
2.1. Intervención mínima 94
2.2. Principio de subsidiariedad 97
2.3. Principio de fragmentariedad 101
3. El principio de legalidad 102
4. El principio de non bis in ídem 103
5. Principio de culpabilidad 103
6. Exigibilidad 108
7. Resocialización 109
III. Delimitación del objeto: Proporcionalidad de las penas 110
1. La “fórmula oscura” de la proporcionalidad en el Derecho penal 110
2. La racionalidad de la selección criminalizadora 112
2.1. El subprincipio de idoneidad 116
2.2. El subprincipio de necesidad 119
2.3. Reformulaciones contemporáneas del principio de proporcionalidad amplia y racionalidad de la selección criminalizadora 121
2.4. Problemas de la proporcionalidad en sentido amplio 122
3. Objeto de estudio: la proporcionalidad de las penas 123
IV. Situación comparada de la proporcionalidad en derecho penal 127
1. Situación en España 127
1.1. La proporcionalidad en Derecho penal en España 128
1.1.1. Canon de constitucionalidad no autónomo 129
1.1.2. Triple exigencia: idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta 131
1.1.3. Alcance del análisis del TC en la práctica: análisis de los fines perseguidos, idoneidad 131
1.1.4. Libertad del legislador en la selección de los fines y los medios 132
1.1.5. Legislador y juzgador como sujetos a la proporción, pero en distinta medida 134
1.1.6. La relevancia de la motivación 134
1.2. La proporcionalidad entre delitos y penas en España 134
1.2.1. También libertad del legislador 135
1.2.2. Confusión 135
1.2.3. Sujetos a la proporción 136
1.2.4. Elementos 136
1.2.5. La libertad de expresión, la lesividad y el efecto desaliento 137
1.2.6. Tipos de control 139
1.2.7. Nivel de desproporción exigido 140
1.2.8. Nivel de protección 141
2. La proporcionalidad a nivel comparado: Italia, TEDH, y EE. UU. 142
2.1. Italia 143
2.2. TEDH 144
2.3. Estados Unidos 145
3. Conclusiones del análisis comparado 147
Capítulo 2. Los puzles de la proporcionalidad de las penas 149
I. El “mumbo jumbo” de la proporcionalidad de las penas 149
II. Elementos cardinal y ordinal del control de proporcionalidad de las penas 151
1. La proporcionalidad cardinal 152
1.1. Los puntos de anclaje del sistema. Límites de las convenciones 152
1.2. Relevancia práctica 153
2. La proporcionalidad ordinal 153
2.1. Triple exigencia 154
2.2. Críticas a la severidad 154
2.3. Criterios de ordenación de gravedad 155
2.3.1. Determinación de la gravedad de los delitos 155
2.3.2. Determinación de la gravedad de las penas 156
2.3.3. El criterio del estándar de vida: aplicación y límites 156
2.4. Relevancia práctica 157
3. Dinámica del principio (cardinal-ordinal) 157
4. Críticas de severidad del proporcionalismo 160
5. Reinterpretación sistemática de la proporcionalidad de Basso 161
5.1. Introducción de elementos sistemáticos 161
5.2. Interpretación sistemática pro-reo 162
5.3. Una tarea legislativa y judicial. Operaciones judiciales 163
5.3.1. Ingreso en el marco penal 163
5.3.2. Determinación del recorrido de la pena en el marco penal 163
5.3.3 . Dogmática y determinación de la pena 164
6. Toma de postura 165
6.1. Los elementos cardinal y ordinal de la proporcionalidad 165
6.2. Los sujetos vinculados a sendos elementos de la proporcionalidad 165
6.3. Los elementos sistemáticos 166
6.4. Consecuencias 168
6.4.1. Sobre la gravedad general del sistema penal 168
6.4.2. Sobre la gravedad de los delitos y la gravedad de las penas 169
6.4.3. Sobre la gravedad de las penas en particular 171
6.4.4. Sobre la gravedad de las conductas en particular 172
6.4.5. Una previsión expresa 173
III. Los métodos de control: absoluto y relativo 174
1. Control absoluto y relativo 174
2. Discusión doctrinal 176
2.1. Posiciones contra el control comparado o inter-delictivo 176
2.2. Posiciones a favor de integrar sendos controles (absoluto y comparado) 178
3. Toma de postura y propuestas 181
4. Ejemplos de desproporción con ambos métodos de control 183
4.1. Ejemplos de desproporción absoluta 183
4.2. Ejemplos de desproporción relativa o comparada 185
IV. Sobre el objeto de proporción: Síntesis 187
V. Sobre los sujetos a la proporción 188
1. Doctrina al respecto 188
1.1. Posiciones históricas 188
1.2. Posiciones contemporáneas 189
1.2.1. Principio dirigido principalmente al legislador 190
1.2.2. Principio dirigido a ambos destinatarios 190
2. Situación en España, Italia y EE. UU. 194
2.1. España 194
2.2. Italia 195
2.3. EE.UU. 195
3. Toma de postura 196
VI. Sobre el sentido de la proporción 200
VII. Sobre la extensión de la proporción 201
1. Revisión de literatura histórica 201
2. Ejemplos prácticos: Gäfgen contra Alemania y la situación de la esclavitud en España 201
3. Posturas doctrinales: Techo, suelo; Übermaßverbot y Untermaßverbot 203
3.1. El principio como techo de castigo (Übermaßverbot) 204
3.2. El principio como corchete —o la casa completa— (Untermaßverbot) 206
3.3. Toma de postura 208
3.3.1. Principio garantista, aunque sea fundamentador 208
3.3.2. Integración de los elementos sistemáticos: la pena sigue siendo proporcionada 209
3.3.3. Principio abierto hacia abajo por principios de justicia que estén al mismo nivel que la proporcionalidad de las penas 210
3.3.4. Excurso: sobre la cuestión de las conductas y el legislador 210
VIII. Sobre la exigencia de desproporción 212
1. Niveles de funcionalidad del principio y exigencia de desproporción manifiesta 212
2. Exigencia jurisprudencial de grave desproporción (España, Italia, EE.UU.) 214
3. Exigencia de manifiesta proporción 215
IX. Sobre el nivel de protección: ¿un derecho fundamental? 216
1. La colisión con el arbitrio del legislador 217
2. La importancia del escrutinio 219
3. ¿Un principio? 220
4. ¿Un derecho fundamental? 222
X. Penas fijas, máximos de pena o marcos de pena 223
1. Análisis introductorio del contexto 223
2. Clarificación de la discusión 229
3. Posturas doctrinales 230
4. Toma de postura 233
Capítulo 3. Definición del contenido del principio de proporcionalidad de las penas 235
I. El contenido del principio de proporcionalidad en sentido estricto 235
1. Carácter relacional y artificial del principio de proporcionalidad de las penas 235
1.1. El carácter conectivo 235
1.1.1. El principio de proporcionalidad es relacional 235
1.1.2. La relación es deontológica 236
1.1.3. La proporcionalidad de las penas es como el gato de Schrödinger 238
1.2. La relación no es de proporcionalidad aritmética 238
1.3. Evolución histórica del objeto de proporción 242
1.3.1. En España 242
a) Revisión histórica 242
b) Situación contemporánea 243
1.3.2. Análisis comparado en Italia y EE. UU. 245
1.4. Aproximación histórica a la discusión doctrinal 246
1.5. Planteamiento de la cuestión 249
2. Los fines de la pena como objeto de proporción 250
2.1. Introducción 250
2.1.1. Análisis doctrinal en los sistemas de Derecho civil 250
2.1.2. Análisis doctrinal en los sistemas de Derecho común 256
2.2. ¿Relevancia de los fines sólo en una de las fases del proceso? 258
2.3. Conflictos entre fines y conflictos entre prevención y proporcionalidad 259
2.3.1. Conflictos entre finalidades preventivas 259
2.3.2. Conflictos entre proporcionalidad y fines preventivos 260
2.4. Críticas y valoración 260
3. La ponderación coste-beneficio en el objeto de la proporción penal 261
3.1. El balance Coste-Beneficio en los estudios sobre proporcionalidad estricta 261
3.2. Contenido del análisis C-B 262
3.2.1. El principio de proporcionalidad entre gravedad de la pena, gravedad del delito y la idoneidad medio-fin 262
3.2.2. Una noción más global 265
3.4. La visión del TC español 267
3.5. Colisiones entre elementos 268
3.6. Valoración del análisis C-B y los fines de la pena como objeto de la comparación 269
3.6.1. Abstracción de la comparativa y garantías 269
a) ¿Qué fines? El eterno desacuerdo 270
b) ¿Qué datos? La falta de contrastación y la imposibilidad actual de la misma 270
c) ¿Castigo por fines futuros?, ¿por efectos ajenos al injusto culpable? 271
3.6.2. Posibles contradicciones con la pena ajustada al hecho 273
3.6.3. Vínculos de la pena ajustada al hecho con la retribución 276
3.6.4. Conclusiones sobre los fines de la pena y su determinación en el objeto de la comparación 279
4. La estricta valoración de la gravedad del delito y sus elementos 281
4.1. Gravedad objetiva, subjetiva o ambas: discusión doctrinal 281
4.1.1. Gravedad objetiva (del delito) 281
4.1.2. Gravedad subjetiva 282
4.1.3. Gravedad objetivo-subjetiva (del delincuente respecto al delito) 283
a) Contenido vacío de la mera referencia al merecimiento o seriedad del delito 283
b) La defensa de la gravedad subjetiva: Ferzan, Alexander y Morse 284
c) Doctrina mayoritaria 286
4.1.3. Toma de postura 287
4.2. Gravedad del delito y sus elementos 287
4.2.1. El bien jurídico protegido como criterio objetivo de gravedad 290
a) El bien jurídico protegido como criterio de determinación de la gravedad 290
b) Noción del bien jurídico-penal 295
c) Criterios alternativos: afectación al estándar de vida, males prevenidos, daño o vigencia de la norma 297
d) ¿Qué sucede con los bienes jurídicos colectivos? 302
4.2.2. Determinación de la gravedad del resultado: importancia del bien jurídico-penal, cercanía/grado de lesión o daño y número de bienes implicados 306
a) Importancia del bien jurídico-penal 306
b) Grado de peligro o lesión al bien jurídico, daño y número de bienes afectados 309
c) Grado de ejecución 311
4.2.3. Gravedad de la acción: grado de participación, grado de responsabilidad subjetiva, ejercicio de derechos fundamentales 311
4.2.4. Elementos sistemáticos 312
4.2.5. Otros elementos en la comparación: Elementos extrínsecos al hecho, peligrosidad y personalidad del delincuente 314
a) Elementos extrínsecos al hecho, como la alarma social, el juicio de prognosis frente a la comunidad o la vigencia de la norma 314
b) La reincidencia y la vida anterior del reo 315
c) La personalidad del reo, el carácter y la conducción de vida 316
d) La situación social, económica, sanitaria, familiar y profesional previa y posterior al delito 318
e) La sensibilidad y susceptibilidad a la pena del autor 319
f) El comportamiento posterior al hecho 319
4.3. Gravedad del hecho en España 320
4.4. Toma de postura 325
4.4.1. Valoraciones en la determinación de la pena 325
4.4.2. En particular, la idea de reproche o merecimiento en la determinación de la pena 327
4.4.3. De los fines de la pena a la gravedad del hecho 328
4.4.4. Elementos del objeto de comparación de la pena 329
4.4.5. La medición de la pena 330
II. Dinámica de aplicación del principio de proporcionalidad de las penas. Propuesta de lege data 330
1. La aplicación del legislador al determinar las penas 331
2. La aplicación del juzgador penal al determinar las penas 333
3. Aplicación a delitos bagatelares: ejemplos del hurto y top manta 334
4. Aplicación a delitos de expresión: el ejemplo del enaltecimiento del terrorismo 336
III. Insignificancia et al. 337
1. Introducción 338
2. Insignificancia en derecho penal español 338
2.1. Delimitación y naturaleza jurídica 338
2.2. Problemática: falta de reconocimiento y de aplicación 340
2.3. Cuestiones sobre el principio de legalidad y la insignificancia 341
3. Otras figuras: la tenuità italiana y el De minimis estadounidense 346
4. Conclusiones sobre el principio de insignificancia 348
IV. Desviaciones admisibles de la proporcionalidad de las penas 349
V. Propuestas de lege ferenda 350
Conclusiones 357
Referencias jurisprudenciales 363
Bibliografía 369