Sinopsis

Mediante la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre, se introduce en el sistema penal español el delito de enriquecimiento ilícito. Esta figura, vinculada a la lucha contra la corrupción, cuenta con un importante recorrido en derecho comparado, aunque nunca ha estado exenta de dudas de legitimidad. Con él se busca condenar a un servidor público cuando no hay pruebas suficientes de que ha cometido un delito de corrupción, pero se aprecia que ha experimentado un incremento patrimonial que no se corresponde con sus ingresos lícitos y, preguntado por el mismo, no puede explicar su origen. En esta monografía se centra en el estudio del tipo español, pero para ello se consideró necesario analizar primero los delitos descritos en las convenciones internacionales y en derecho comparado. A continuación, se centra el foco en los elementos del tipo del artículo 438 bis del Código Penal. Una de las cuestiones centrales es la de qué se pretende sancionar, lo que nos lleva a preguntarnos por el bien jurídico protegido y por el núcleo del injusto, ¿se basa la sanción en la desobediencia al requerimiento para justificar el origen de los bienes o en el incremento patrimonial sospechoso? También nos preguntamos quién puede realizar tal requerimiento y cuándo este se entenderá debidamente contestado. Finalmente, se analiza la compatibilidad de este tipo con los derechos fundamentales y los principios inspiradores de nuestro ordenamiento, concluyendo que no es compatible con los mismos.

Índice

ABREVIATURAS 15
NOTA PRELIMINAR 19
PRÓLOGO 21
INTRODUCCIÓN 25
Capítulo I. ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 31
1. El fenómeno criminal que se pretenden evitar: la corrupción 31
1.1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de corrupción? 31
1.2. Causas 42
1.3. Efectos 48
1.4. Dificultades en su persecución 52
2. Antecedentes históricos del delito de enriquecimiento ilícito, marco internacional y comparado 59
2.1. Origen y justificación 59
2.2. El delito de enriquecimiento ilícito en el marco normativo internacional 65
2.3. El delito de enriquecimiento ilícito en la Unión Europea y en los países de nuestro entorno 77
2.3.1. El delito de enriquecimiento en la normativa de la Unión Europea 77
2.3.2. La tipificación del delito de enriquecimiento ilícito en los países de nuestro entorno 84
3. La introducción del delito de enriquecimiento ilícito en España 98
3.1. El contexto español 98
3.1.1. La corrupción en España. Realidad y percepción 98
3.1.2. La sombra del populismo punitivo 114
3.2. Propuestas de tipificación 119
3.3. La Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre 130
3.3.1. Tramitación y contexto 130
3.3.2. Exposición de motivos 139
Capítulo II. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA CONVENCIÓN DE LA ONU CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EN DERECHO COMPARADO 143
1. Conducta típica 144
1.1. Incremento patrimonial 144
1.1.1. Concepto de incremento patrimonial 144
1.1.2. Incremento patrimonial directo e indirecto e intervención de terceros 150
1.1.3. Origen del incremento patrimonial 152
1.1.4. Espacio temporal en el que ha de producirse el incremento y vinculación con el cargo público desempeñado 154
1.1.5. ¿Cómo se detecta el incremento patrimonial? 159
1.2. Incremento patrimonial significativo 163
1.3. Incremento patrimonial no justificado 167
2. Estructura típica y naturaleza del delito 172
2.1. Estructura típica y naturaleza del delito en la Convención de la ONU 172
2.2. Estructura típica y naturaleza del delito en derecho comparado 174
2.2.1. Argentina 174
2.2.2. Colombia y Perú 185
2.2.3. Portugal 190
3. Sujeto activo 193
3.1. El sujeto activo en las Convenciones internacionales 193
3.2. El sujeto activo en derecho comparado 199
3.2.1. Excurso: particulares 202
3.2.2. Excurso: personas jurídicas 210
4. Objeto material 211
5. Tipo subjetivo 211
6. Autoría y participación 212
7. Consecuencias jurídicas 214
7.1. Penas privativas de libertad 215
7.2. Penas privativas de otros derechos 217
7.3. Pena de multa 219
7.4. Otras penas y medias que influyen sobre el patrimonio 219
7.5. Elementos de graduación de la pena 220
8. Posibles problemas de constitucionalidad 222

Capítulo III. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN ESPAÑA 225
1. Cuestiones previas 225
1.1. Denominación del delito 225
1.2. Ubicación sistemática 227
2. Bien jurídico protegido 229
2.1. La Administración pública 234
2.2. El bien jurídico protegido por el delito previo del cual proceden los bienes 252
2.3. No se protege bien jurídico alguno 254
2.4. El bien jurídico protegido en el artículo 438 bis CP. Toma de postura 262
3. Tipo objetivo 263
3.1. Conducta típica 263
3.1.1. Estructura típica y núcleo del injusto: ¿no contestar al requerimiento u obtener un incremento patrimonial no justificado? 267
3.1.2. Incremento patrimonial 284
3.1.3. Negarse abiertamente a cumplir el requerimiento 296
3.1.4. Excurso: la estructura del proceso por delito de enriquecimiento ilícito 323
3.2. Sujeto activo 324
3.2.1. El concepto de funcionario 325
3.2.2. El concepto de autoridad 340
3.2.3. El sujeto activo del delito de enriquecimiento ilícito español 347
3.3. Objeto material 351
4. Tipo subjetivo 351
5. Error de tipo y de prohibición 353
6. Consecuencias jurídicas 355
7. Autoría y participación 358
8. Iter criminis 361
9. Retroactividad y prescripción 363
10. Relación con otros delitos. Subsidiariedad y concursos 365
Capítulo IV. COMPATIBILIDAD DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO CON LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO 371
1. Principio de legalidad 373
2. Principio de culpabilidad 387
3. Principio de lesividad y de exclusiva protección de bienes jurídicos 393
4. Principio de proporcionalidad 396
4.1. Idoneidad del delito de enriquecimiento ilícito 399
4.2. Necesidad del delito de enriquecimiento ilícito en España 401
4.2.1. Derecho administrativo. La sanción por la no declaración del patrimonio 403
4.2.2. Derecho tributario y fraude fiscal 405
4.2.3. Los delitos que sancionan la corrupción pública. Especial mención al cohecho subsiguiente y al de recogida 415
4.2.4. Blanqueo de capitales y receptación 426
4.2.5. Decomiso 445
4.2.6. ¿En necesario el delito de enriquecimiento ilícito en España? 459
4.3. Proporcionalidad de la pena 463
5. Non bis in ídem 466
6. Derecho a la presunción de inocencia y a no autoincriminarse 470
6.1. Contenido y alcance del derecho a la presunción de inocencia 471
6.2. El derecho a no autoincriminarse 486
6.2.1. Derecho a guardar silencio 488
6.2.2. ¿Derecho a mentir? 496
6.2.3. El derecho a no autoinculparse y la obligación de colaborar con la Administración 501
6.3. Relación con el delito de enriquecimiento ilícito 515
6.3.1. Posiciones a favor de la compatibilidad del delito de enriquecimiento ilícito con estos derechos 516
6.3.2. Posiciones que no consideran compatible el delito de enriquecimiento ilícito con estos derechos 527
6.4. Conclusiones en relación con el tipo español 543
7. ¿Es constitucional el delito de enriquecimiento ilícito? 549
8. Otros problemas 549
8.1. Utilización política 549
8.2. La prueba de la titularidad de los bienes 550
9. Crítica a la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito 550
BIBLIOGRAFÍA 557