Sinopsis

La transposición de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobe marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, inspirada en el Chapter 11 de la Bankruptcy Act de EEUU, ha provocado cambios de gran calado en el Derecho preconcursal y Derecho de la crisis español. No sólo se produce un desplazamiento del Derecho societario que evidencia problemas de coordinación entre ambas áreas jurídicas. Aún más, la sustitución de los instrumentos preconcursales hasta ahora vigentes por los nuevos planes de reestructuración se acompaña por una ampliación sin precedentes en el sistema español de su ámbito subjetivo de afectación, incluyendo a los socios como una parte afectada y, con ello, poniendo en riesgo sus derechos y su posición en la sociedad. La armonización europea se propone la defensa del conjunto de la economía y la eficiencia de los mercados a través de la conservación de sociedades viables. Sin embargo, las reformas propuestas pueden provocar la reestructuración de una sociedad de capital sin el consentimiento de sus socios e incluso la salida forzosa de estos de la sociedad. Con ello, se produce un cambio de paradigma en la tradicional consideración del socio como propietario de la sociedad para ser tratado como un acreedor residual.

Índice

Abreviaturas 17
Prólogo 19
Introducción 33
PARTE PRIMERA
LA REFORMA DEL DERECHO DE LA INSOLVENCIA Y LA PREINSOLVENCIA COMO PUNTO DE PARTIDA
Capítulo Primero
DELIMITACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO
I. La reforma del Derecho de la insolvencia y la preinsolvencia: La Directiva (UE) 2019/1023 41
1. Origen y evolución de la reforma 41
2. Propósito de la Directiva (UE) 2019/1023 45
3. Aprobación y transposición a otros ordenamientos 50
3.1. Países Bajos 50
3.2. Alemania 50
3.3. Francia 51
3.4. Italia 52
4. La transposición española: la Ley 16/2022 54
II. Justificación del objeto de estudio 56
1. Afectación de los socios por las premisas de la Directiva (UE) 2019/1023 56
1.1. La aproximación económica de la Directiva (UE) 2019/1023 57
1.2. La inclusión de otros interesados en el balance de intereses contrapuestos y la cuestión del interés social 57
1.3. El aumento de la eficiencia de los procedimientos de reestructuración e insolvencia 61
1.4. La desjudicialización del procedimiento 62
2. Los problemas de agencia en el foco de las situaciones cercanas a la crisis 63
2.1. Conflictos de interés entre socios y acreedores 64
2.2. Conflictos de interés entre socios y administradores 66
2.3. Conflictos de interés entre mayoritarios y minoritarios 69
III. Delimitación normativa del objeto de estudio 71
Capítulo Segundo
EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DE LA REESTRUCTURACIÓN
I. El deudor con acceso a un marco de reestructuración 73
1. El empresario como sujeto central de la reestructuración 74
2. El reto de la microempresa y la pequeña y mediana empresa 82
2.1. La Directiva (UE) 2019/1023 y el espectro internacional 82
2.2. El fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos español 89
3. La influencia de la “estructura del capital” en el Derecho preconcursal tras la Directiva (UE) 2019/1023 99
3.1. El socio como parte afectada por la reestructuración 99
3.2. Implicaciones de gobierno corporativo en la posición del socio 111
4. Sujetos excluidos de la reestructuración 117
II. El cambio de paradigma presentado por la Directiva (UE) 2019/1023 123
1. La posición del socio de la sociedad deudora en el preconcurso 123
1.1. El socio como titular de derechos y obligaciones 123
1.2. El socio como propietario 128
1.3. El socio como acreedor residual 130
2. La Directiva de Sociedades y el riesgo de oportunismo de los socios como obstáculo frente a los fines propuestos por la Directiva (UE) 2019/1023 137
3. La alteración del Derecho de sociedades por la Directiva y el riesgo expropiatorio del socio 148
3.1. El riesgo de expropiación de los derechos económicos del socio 148
3.2. El riesgo de expropiación de los derechos políticos del socio 151
3.2.1. Particular consideración a la supresión del derecho de voto 151
3.2.2. La limitación del derecho de voto y el deber de fidelidad del socio 160
3.2.3. La integración judicial de la voluntad social 167
3.3. La protección constitucional de los derechos del socio 171
4. La opción del Legislador español 184

PARTE SEGUNDA
EL PRESUPUESTO OBJETIVO DE ACCESO A LOS MARCOS DE REESTRUCTURACIÓN
Capítulo Primero
DELIMITACIÓN DEL PRESUPUESTO OBJETIVO
I. Alcance del término “el deudor en dificultades” y relevancia de su delimitación 191
1. El deudor en insolvencia actual 196
2. El deudor en insolvencia inminente 202
3. La probabilidad de insolvencia 206
3.1. El grado de probabilidad 208
3.2. El marco temporal 212
II. La premisa de la viabilidad económica 214
Capítulo Segundo
LA TUTELA INDIRECTA DEL SOCIO A TRAVÉS DE LA VERIFICACIÓN Y CONTROL DEL PRESUPUESTO OBJETIVO
I. El control del presupuesto objetivo 221
1. Planteamiento 221
2. Momento de constatación del estado de crisis 223
3. El control de la viabilidad económica 231
II. La monitorización a través de los sistemas de alertas tempranas 239
1. Herramientas de información y asesoramiento 244
2. Herramientas de detección internas o privadas 250
3. Herramientas de detección externas por entidades públicas y privadas 258
4. Incentivos legales 263
III. Instrumentos societarios de verificación 265
1. Las cuentas anuales 266
2. El informe de gestión 269

PARTE TERCERA
LA TUTELA DEL SOCIO EN LA NEGOCIACIÓN Y APROBACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN
Capítulo Primero
EL PAPEL DEL SOCIO EN LA FASE TEMPRANA
I. La posición del socio en la negociación de un plan de reestructuración 275
1. La competencia exclusiva del órgano de administración para iniciar las negociaciones 275
2. Ausencia de un deber legal de informar o convocar a la junta de socios 277
II. Propuesta de lege ferenda para la mayor implicación de los socios en la negociación 279
1. El fomento de la participación del socio en los sistemas de alertas tempranas comparados 279
2. La previsión de un deber de informar a los socios 282
III. Tutela indirecta del socio a través de la estructura organizativa societaria 286
1. Los derechos de control del socio 286
1.1. La impartición de instrucciones por la junta general 286
1.2. El control de la gestión por la junta de socios 289
1.2.1. El control de la gestión social por la junta ordinaria 289
1.2.2. El control de la gestión social por la junta extraordinaria 290
a. Solicitud de convocatoria por la minoría 290
b. Previsión de una causa estatutaria de convocatoria de junta extraordinaria 300
1.3. Acciones de la junta frente a la gestión de la administración social en las negociaciones de un plan de reestructuración 301
1.3.1. La separación del administrador 301
1.3.2. Las acciones social e individual de responsabilidad 303
2. El ejercicio del derecho de información del socio 310
2.1. Fundamento y contenido del derecho 310
2.2. El examen de los documentos contables en el domicilio social 311
2.3. El derecho de información en la junta general 313
2.3.1. Forma y plazo para su ejercicio en la convocatoria y celebración de la junta 315
2.3.2. Límites al ejercicio del derecho 317
2.3.3. La impugnación del acuerdo social por infracción del derecho de información 319
3. Tutela de los derechos económicos del socio 320
3.1. Caracterización y afectación de los derechos económicos por la reestructuración 320
3.2. Tutela del derecho al dividendo a través de la facultad para decidir la aplicación del resultado por la junta general ordinaria y otros remedios societarios 323
3.3. El derecho de separación del socio 326
Capítulo Segundo
LA TUTELA DEL SOCIO EN LA FASE DE APROBACIÓN DE UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN
I. Contenido del plan de reestructuración 331
II. El requisito del consentimiento de los socios manifestado en junta 333
1. El acuerdo de la junta de socios 333
2. Especialidades preconcursales en la regulación de la junta de socios 337
2.1. Convocatoria de la junta 338
2.2. El objeto de aprobación y el orden del día 340
2.2.1. El orden del día 341
2.2.2. El carácter ejecutivo del acuerdo de la junta 346
2.3. Clases de socios 349
2.4. Quorum de constitución y mayorías de votación 352
3. Tutela en la formación de la voluntad social 355
3.1. Instrumentos de tutela en la Ley de Sociedades de Capital 355
3.1.1. El consentimiento individual de los afectados 355
3.1.2. El consentimiento de las clases de accionistas afectadas 359
3.1.3. La voluntad de los socios consorciados 364
3.2. Instrumentos de tutela en la normativa sobre modificaciones estruturales 365
3.3. El debate en torno al mantenimiento o derogación del régimen tuitivo societario 368
3.4. Consecuencias de la ausencia de consentimiento 369
III. La tutela de los minoritarios a través del principio de igualdad de trato 372
IV. El derecho de preferencia 375
1. La supresión del derecho de preferencia por la Ley 16/2022 375
2. Alternativas de protección de los derechos del socio 388
2.1. El ejemplo de la experiencia comparada europea 388
2.2. Alternativas societarias de protección 389
2.3. Alternativas contractuales de protección 393
2.4. La alternativa ofrecida por la Ley 16/2022 394
2.4.1. El consentimiento de los socios 394
2.4.2. Las reglas de prioridad absoluta y relativa 396
PARTE CUARTA
TUTELA DEL SOCIO TRAS LA APROBACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN. INSTRUMENTOS CONCURSALES Y PRECONCURSALES
Capítulo Primero
LA HOMOLOGACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN
I. Fundamento y regulación de la homologación 403
II. Requisitos para la homologación 409
1. Requisitos para los planes consensuales y no consensuales 409
2. La protección del socio a través del requisito del consentimiento 411
III. Alcance del control judicial de los requisitos 417
IV. La falta de implicación del socio y propuesta de lege ferenda: la presentación de planes competidores por los socios 421
V. Efecto de la homologación sobre los socios. La ejecución forzosa del plan 427
Capítulo Segundo
INSTRUMENTOS DE TUTELA EX POST E INCENTIVOS NEGATIVOS
I. La impugnación del acuerdo de la junta de socios 431
1. Cuestiones previas 431
2. Cuestiones procedimentales 432
2.1. Tramitación 432
2.1.1. El procedimiento 432
2.1.2. El plazo de ejercicio 435
2.1.3. La posibilidad de suspensión del procedimiento 437
2.2. Legitimación activa 440
3. Motivos de impugnación 443
3.1. Acuerdos contrarios a la ley 444
3.2. Incumplimiento de los requisitos relativos a la convocatoria de la junta y a las mayorías de adopción 446
3.3. Acuerdos que lesionen el derecho de información 446
3.4. Acuerdos contrarios al orden público 447
3.5. Acuerdos que lesionan el interés social y abuso de mayoría 449
3.5.1. La lesión del interés social 449
3.5.2. El acuerdo con abuso de mayoría 453
3.5.3. El requisito de la necesidad razonable 456
4. Efectos y alcance de la impugnación del acuerdo social 463
II. El trámite de oposición facultativo. Cuestiones controvertidas 468
1. Cuestiones procedimentales 468
1.1. Legitimación activa 468
1.2. Procedimiento 469
1.3. Competencia 470
2. Compatibilidad con el trámite de impugnación y control judicial 470
III. La impugnación del auto de homologación por el socio 476
1. Cuestiones previas 476
2. Legitimación activa 478
3. Motivos de impugnación 479
3.1. Los acuerdos consensuales y no consensuales 479
3.2. La tutela específica de la regla de prioridad absoluta y las reglas conexas 482
3.3. Alternativas a una aplicación estricta de la regla de prioridad absoluta 490
3.3.1. La regla de prioridad relativa estadounidense 490
3.3.2. El diseño de un “retention plan” para las pymes 491
3.3.3. La regla de prioridad relativa de la Directiva (UE) 2019/1023 y su transposición española 492
4. Efectos de la sentencia estimatoria de la impugnación 498
IV. Las acciones indemnizatorias 498


CONCLUSIONES 503
BIBLIOGRAFÍA 515
ANEXO DE JURISPRUDENCIA 543