Sinopsis

La Comisión de expertos de designación gubernativa que elaboró el Borrador del Anteproyecto de Ley de transposición en Derecho concursal español de la Directiva de reestructuración preventiva adoptó una serie de decisiones de política legislativa que se examinan críticamente en el libro y que terminaron por ser acogidas en la Ley 16/2022, de 5 de septiembre: ? Se define el presupuesto objetivo de los procedimientos preconcursales a través del nuevo concepto "borroso" de "probabilidad de insolvencia" (cfr. art. 548.2 TRLC). No obstante, se incurrió en el puro "olvido" de las herramientas de alerta de la insolvencia ? acaso porque se pensaba que el artículo 3 de la Directiva no nos obligaba a nada al tratarse de meras "recomendaciones". ? Se prefirió no atacar mediante una "norma-puente", en Derecho de sociedades, la adecuada regulación de los deberes de diagnóstico de insolvencia a cargo de administradores y auditores con ocasión de la formulación y verificación de las cuentas anuales. Peor aún: se nos "olvidó" trasponer el artículo 19 de la Directiva en sede de deberes de prevención de la insolvencia porque, se nos dijo, el Derecho positivo vigente sobre los deberes y la responsabilidad de los administradores resultaría suficiente. ? Por desgracia, sigue ocupando una posición vertebral en nuestro sistema la regla de responsabilidad por deudas de los administradores. En teoría la "sanción legal" del art. 367 LSC instrumenta una razonable política preventiva de la insolvencia en situaciones problemáticas para la continuidad empresarial. Consagra la regla de "Recapitalizar o Liquidar/Concursar" y previene la continuación de actividades en empresas no fiables. No obstante lo cual, su funcionamiento ha entrado en crisis.

Índice

Capítulo primero
EL PRESUPUESTO DE HECHO DE LOS DEBERES
DE PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA Y EL MOMENTO TEMPORAL DESENCADENANTE DE LA CRISIS EMPRESARIAL (“TRIGGERING POINT”)
I. EL ELUSIVO CONCEPTO DE “PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA” 39
II. LA “PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA” EN LA TRANSPOSICIÓN ESPAÑOLA DE LA DIRECTIVA 2019/1023 42
II. PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA Y TEST DE VIABILIDAD 53
III. EL PROBLEMA DE LA PRUEBA DEL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL PRECONCURSO Y LOS ERRORES DE DIAGNÓSTICO 56
IV. ANEXO. LA BÚSQUEDA DEL “GRIAL”: UNA BREVE REFERENCIA A LOS MODELOS DE PREDICCIÓN DE LA SOLVENCIA 64
Capítulo segundo
LAS HERRAMIENTAS DE ALERTA TEMPRANA
DE LA (PROBABILIDAD DE) INSOLVENCIA
I. LAS “HERRAMIENTAS DE ALERTA TEMPRANA” EN EL ARTÍCULO 3 DE LA DIRECTIVA DE REESTRUCTURACIÓN 75
II. LA DIVERSIDAD DE LOS MODELOS EXISTENTES EN DERECHO COMPARADO 89
III. LA ALERTA TEMPRANA DE LA INSOLVENCIA EN DERECHO ESPAÑOL 114
IV. LA HERRAMIENTA REGISTRAL DE INFORMACIÓN SOBRE LA POSICIÓN DEL RIESGO DE INSOLVENCIA 125
Capítulo tercero
TEST DE BALANCE VS. TEST DE SOLVENCIA. LA PROGNOSIS CONTABLE DEL RIESGO DE INSOLVENCIA
I. CUESTIÓN PREVIA SOBRE LOS LÍMITES DE LA “FUNCIÓN GARANTISTA” DEL CAPITAL SOCIAL 151
II. CONTROL DE RIESGO DE INSOLVENCIA EN SEDE CONTABLE Y DEBER DE DILIGENCIA 162
III. EL DEBER DE DIAGNÓSTICO DE LA SOLVENCIA (APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE “EMPRESA EN FUNCIONAMIENTO”) CON OCASIÓN DE LA FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES 168
IV. FORMULACIÓN DE CUENTAS ANUALES EN CASO DE EVIDENCIA QUE COMPROMETE EL PRINCIPIO DE EMPRESA EN FUNCIONAMIENTO 174
V. LA FALTA DE UNA EXPRESIÓN FORMAL EN LAS PROPIAS CUENTAS DE LA OPINIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE CONTINUIDAD EMPRESARIAL 179
VI. VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS POR EL AUDITOR EN CASO DE RIESGO DE INSOLVENCIA 184
Capítulo cuarto
RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
EN LA PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA. NUESTRA PROPUESTA DEL DISEÑO DE UNA NUEVA ACCIÓN
DE RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL
I. EL DEBER DE PREVENCIÓN DE LA INSOLVENCIA EN DERECHO EUROPEO 199
II. UNA CIERTA CONVERGENCIA DE LOS MODELOS DE RESPONSABILIDAD POR LA NEGLIGENCIA PRECONCURSAL EXISTENTES EN DERECHO COMPARADO 203
III. LA LAGUNA DE TRANSPOSICIÓN EN DERECHO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA DE REESTRUCTURACIÓN PREVENTIVA 216
IV. LA DISCUTIBLE APLICABILIDAD DE LA REGLA DE LA DISCRECIONALIDAD EMPRESARIAL (“BJR”) A LAS DECISIONES ADOPTADAS EN SITUACIÓN PRECONCURSAL 222
V. EL DEBER ESPECÍFICO DE IMPLANTAR —Y “MONITORIZAR EL FUNCIONAMIENTO”— DE LAS HERRAMIENTAS “ADECUADAS” DE PREVENCIÓN 229
VI. EL DEBER POSITIVO DE ADOPCIÓN TEMPESTIVA DE MEDIDAS PARA REMEDIAR LA SITUACIÓN Y PREVENIR O MITIGAR LOS DAÑOS 233
VII. EL DEBER NEGATIVO DE EVITAR UNA CONDUCTA DOLOSA O GRAVEMENTE NEGLIGENTE QUE PONGA EN RIESGO CIERTO LA VIABILIDAD DE LA EMPRESA 236
VIII. UN APUNTE SOBRE LAS EVENTUALES ACCIONES DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR CONDUCTAS NEGLIGENTES EN LA PROXIMIDAD DE LA INSOLVENCIA. LAS CARENCIAS DE NUESTRO SISTEMA 244
IX. EL DISEÑO POSITIVO DE UNA NUEVA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD PRECONCURSAL POR LESIÓN DE LOS CRÉDITOS QUE SUSTITUYA A LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS 256
Epilogo
LA CRISIS DEL MODELO ESPAÑOL DE PREVENCIÓN
DE LA INSOLVENCIA Y RESPONSABILIDAD POR DEUDAS
EN EL CASO DE DESEQUILIBRIO PATRIMONIAL
(ART. 367 LSC)
I. CUESTIÓN PREVIA SOBRE LA NATURALEZA SUI GENERIS DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS 275
II. LAS FUNCIONES DE LA REGLA DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS Y LA BANALIZACIÓN LEGISLATIVA RECIENTE DE LA FUNCIÓN DE GARANTÍA DEL CAPITAL SOCIAL 281
III. LA FINALIDAD PRIMIGENIA DEL PRECEPTO: LA PREVENCIÓN DE LAS “NUEVAS OPERACIONES” EN LAS SOCIEDADES EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN 286
IV. LA SUPUESTA FUNCIÓN DE PREVENCIÓN CONCURSAL DE NUESTRA REGLA DEL ART. 367 LSC A LA LUZ DE DEL DERECHO COMPARADO 290
V. EL DESBALANCE PATRIMONIAL DEL ART. 367 LSC NO SIRVE COMO UNA BUENA SEÑAL DE “ALERTA TEMPRANA” DE LA INSOLVENCIA (DIAGNÓSTICO DE LA “PROBABILIDAD DE INSOLVENCIA”) 297
VI. PARA PONDERAR LA EFICACIA DE LA NORMA ES NECESARIO COHONESTAR EL DESEQUILIBRIO CONTABLE DETECTADO CON LA (POSIBLE) SITUACIÓN DE (IN)SOLVENCIA 301
VII. LA FUNCIÓN REPRESIVA —Y PARACONCURSAL— DE LA NORMA FRENTE AL “CIERRE DE FACTO” DE LA EMPRESA 309
Anexo
EL MAL DESEMPEÑO ESTADÍSTICO DE LA SUPUESTA FUNCIÓN PREVENTIVA (DE LA INSOLVENCIA) DEL MECANISMO LEGAL DE LA DISOLUCIÓN & RESPONSABILIDAD POR PERDIDAS 313