Sinopsis

Las disposiciones sustantivas aplicables a las sociedades cotizadas han modificado la estructura del Consejo de Administración en su composición orgánica y en el aspecto funcional. Este estudio se centra en el alcance de los consejeros externos nominados en la categoría de independientes. La atención deriva de la falta de un tratamiento propio de estos consejeros, más allá de las meras previsiones positivas de conceptualización, el especial proceso de nombramiento y las incompatibilidades que pueden limitar su conminada autonomía de actuación. Siendo, no obstante, de aplicación supletoria el régimen general de los administradores sociales. Carencia que impide afirmar la efectividad de la designación de dichos consejeros en el panorama societario nacional. Partiendo de la concreción nominal de estos consejeros externos es evidente que el lector infiera, de un lado, la necesidad pragmática de analizar ciertas contingencias que fragmentan la alineación del significativo atributo que les distingue y del innato deber de actuar de buena fe y en beneficio del interés social. De otro, su singularidad frente a la aparente homogeneidad de los que ocupan la posición de administradores sociales y que es manifiesta en la perspectiva material y en el desenvolvimiento de sus funciones en el órgano de administración.

Índice

PRÓLOGO 11
Juan Ignacio Peinado Gracia
ÍNDICE DE ABREVIATURAS 37
PRELIMINAR 41
PLANTEAMIENTO 45
INTRODUCCIÓN 59
Capítulo I
LA CONDICIÓN DE CONSEJERO INDEPENDIENTE EN EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS 71
1. TRASCENDENCIA DE LA DISPOSICIÓN DE CONSEJEROS INDEPENDIENTES 71
2. EL CONSEJERO INDEPENDIENTE. REIVINDICACIONES DE LA CONDICIÓN Y ASPECTO FUNCIONAL 80
2.1. Tributos irremediables para ser designado consejero independiente 86
A. Las precisas condiciones profesionales de los consejeros independientes 90
B. Afecciones de la especial cualificación profesional de los consejeros independientes 99
C. La acreditación de la independencia sobre las cualificaciones personales del consejero independiente 106
2.2. Condicionantes que pueden limitar la tendencia objetiva de la independencia del consejero 114
A. Anotaciones previas sobre los presupuestos indicados en sentido negativo 114
B. Examen de las situaciones que influyen en la independencia objetiva de los consejeros independientes 119
B.1. Circunstancias atributivas que menoscaban la particular independencia de actuación 120
a) La condición de empleado o consejero ejecutivo de sociedades del grupo 121
b) Eventuales vínculos con el auditor externo o responsable del informe de auditoría 126
c) Los consejeros ejecutivos o altos directivos de otra entidad 132
d) Temporalidad máxima en el desempeño de las funciones de consejero 137
e) Incompatibilidades de carácter personal 145
f) Repercusión de la posesión accionarial en la sociedad para la catalogación del consejero 152
B.2. Justificaciones económicas que alteran la independencia objetiva 158
C. El requisito de formalidad en el nombramiento como presupuesto de garantía de la independencia 167
3. PUNTUALIZACIÓN SOBRE OTRAS CONDICIONES DE CONSEJEROS EXTERNOS. EL EUFEMISMO DE LOS ‘OTROS CONSEJEROS’ 175
Capítulo II
ALINEACIÓN DEL CONSEJERO INDEPENDIENTE CON LA ACEPCIÓN OBJETIVA DE LA INDEPENDENCIA QUE LE ES SINGULAR 185
1. LA HIPÓTESIS DE ESTA ASOCIACIÓN Y SU SIGNIFICATIVA PRESENCIA EN LA SOCIEDAD 187
2. SINGULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO DE DESIGNACIÓN DEL CONSEJERO INDEPENDIENTE 194
2.1. Consideraciones sobre el nombramiento o reelección de los consejeros independientes 197
2.2. Aspectos discutibles en relación con las formalidades del proceso de designación 202
2.3. La publicidad del nombramiento y la excepcionalidad al trámite de legalidad 213
3. LA SEPARACIÓN DEL CONSEJERO INDEPENDIENTE COMO CONDICIONANTE DE LA AUTONOMÍA DE SU ACTUACIÓN SOCIETARIA 220
4. EL RESPALDO DE LA INDEPENDENCIA DE ACTUACIÓN EN SENTIDO OBJETIVO DESDE EL DISCERNIMIENTO TEMPORAL 231
5. LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Y LAS NECESARIAS SALVEDADES EN RELACIÓN CON LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES 241
5.1. Observaciones sobre la retribución de los administradores sociales en las sociedades de capital 245
5.2. Conversión del criterio interpretativo de la retribución de los consejeros sociales 255
5.3. La remuneración de los consejeros en las sociedades cotizadas. Pormenores sobre los consejeros externos independientes 261
A. Observaciones sobre la retribución de los consejeros sociales que integran el órgano de administración en las sociedades cotizadas 262
B. Particulares consideraciones sobre la remuneración de los consejeros externos independientes 267
C. Especialidades en relación con los elementos retributivos en el caso de los consejeros independientes 273
5.4. Un apunte sobre el fortalecimiento de la transparencia de la remuneración de los consejeros sociales 281
Capítulo III
APROXIMACIÓN AL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS CONSEJEROS INDEPENDIENTES 289
1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES SOCIETARIAS ASUMIDAS POR LOS CONSEJEROS EXTERNOS INDEPENDIENTES 291
1.1. Los deberes fiduciarios que ha de observar el consejero independiente. La precisa diligencia en su actuación 295
A. Referencia a los deberes fiduciarios que comprometen al consejero en la sociedad 296
B. La atención a la diligencia en la función de supervisión de los consejeros sociales y la obligación-derecho de información 300
C. La regla de la discrecionalidad empresarial en el marco de la administración societaria (the business judgment rule) 313
1.2. El deber de lealtad social y las situaciones de conflicto de interés 325
A. El contenido del deber de lealtad que asumen los consejeros sociales 325
B. La posible concesión de dispensa en determinadas situaciones de conflicto de interés 338
2. INDICACIONES SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL CONSEJERO EXTERNO INDEPENDIENTE EN EL ÓRGANO DE GESTIÓN SOCIETARIO Y DEBERES ESPECÍFICOS 343
2.1. Facultades inherentes a la condición de consejero social y particularidades del consejero externo independiente 344
2.2. Funciones específicas de los que ostentan la condición de consejeros externos independientes 349
A. La posición del consejero independiente y su función en las Comisiones especiales creadas en el Consejo de Administración 350
B. Especial referencia a la figura del Consejero Independiente Coordinador (CIC) 359
3. PREVISIONES SOBRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL CONSEJERO EXTERNO INDEPENDIENTE 366
3.1. La responsabilidad social respecto de la posición que ocupan los consejeros externos independientes 368
A. Anotaciones sobre la posible incursión en responsabilidad de los consejeros sociales que integran el órgano de administración 372
B. La responsabilidad que asume el consejero externo independiente en el desempeño de sus competencias supervisoras en el seno de la entidad 380
B.1. Previsiones sobre el sistema actual de imputación de responsabilidad social 382
B.2. Coherencia de la aplicación homogénea del régimen de responsabilidad de los consejeros sociales 389
B.3. Un apunte sobre la póliza D&O (Directors and Officers Liability Insurance) 397
C. Conjeturas sobre el ejercicio de las oportunas acciones de responsabilidad social 406
3.2. Planteamiento de la responsabilidad del consejero frente a situaciones de conflicto de interés 413
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 421