Sinopsis

La supervisión pública de las fundaciones en España ha devenido en un conjunto de mecanismos y procedimientos limitados, inoperativos y obsoletos ?decimonónicos, a decir del prologuista? para la fundamental misión, legalmente establecida, de velar por el interés general que realizan las fundaciones, auténticas representantes de la sociedad civil en el bien común.
En este libro se plantea superar el marco conceptual, normativo y organizativo existente a tal fin. En particular, se aboga por una profunda transformación del Protectorado público de fundaciones. Estableciendo un nuevo modelo regulatorio, propuesto bajo una readaptación de la forma fundacional a las nuevas fórmulas filantrópicas y exigencias de su gobierno. Todo ello mediante una reconceptualización de la fundación como ente híbrido público-privado, revisando la bilateralidad de su naturaleza y estructura interna. También desde un completo análisis de las experiencias comparadas en USA, Canadá, Inglaterra, Francia, Italia y Alemania, cuyos modelos se analizan combinadamente. Finalmente, desde la necesidad de adaptarse a las actuales demandas prestacionales, la nueva filantropía y las apremiantes exigencias sociales y financieras que son propias del este entorno de volatilidad, incertidumbre, complejidad y ambigüedad en el que nos encontramos.
El autor cuenta, para tal propósito, con la experiencia que le ofrece el profundo conocimiento del sector fundacional de tales países, expuesta en libros señeros como: Fundaciones y Derecho administrativo, 2010; La fundación, ¿una casa sin dueño?, 2012 y en más de veinte estudios para diversas revistas. Entre los cuales, recientemente, analizó el caso de "filantropía a través de la privatización" de LaCaixa, firmado con Lester M. Salamon.
Esta monografía viene avalada por el brillante prólogo del eminente experto en el sector, el profesor José Luis Piñar Mañas, también pionero en el estudio de la protección de datos y la AI desde el Derecho público.

Índice

Prólogo 15
Introducción: ¿qué vamos a analizar? 23
Capítulo I
La fundación: ente bifronte público-privado
1. La fundación como institución jurídico-social 35
1.1. La formación histórica de la fundación como institución 35
1.2. La transformación social, del poder público y la participación privada 37
1.3. El por qué del sector fundacional y su contexto de tensión 43
2. La fundación como persona jurídico-formal 47
2.1. Aproximación general: cómo fue su desarrollo histórico-jurídico 47
2.2. La construcción conceptual de la persona jurídica fundación 53
2.2.1. Los elementos definidores de la fundación vistos desde su itinerario histórico-conceptual 53
2.2.2. La propuesta definitoria desde la visión comparada 62
3. ¿Es la presencia supervisora pública un elemento externo a la fundación? 65
3.1. La evolución de la presencia pública en la fundación bajo la perspectiva evolutivo-comparada 65
3.2. La intervención pública, una realidad debatida, pero no rebatida 71
3.2.1. La justificación de la supervisión desde la ordenación y policía general 71
3.2.2. La internalización de la supervisión: traslación moderna del control a la (auto) responsabilidad 74
a) La realidad creciente del traslado de la supervisión hacia la auto-regulación 74
b) La “aproximación (fiscal) indirecta” de supervisión 76
c) La traslación del debate de la supervisión hacia la búsqueda de una legitimidad auto-regulada 79
4. El fin público o general de las fundaciones 82
4.1. La perspectiva externa es indicio de una cuestión medular 82
4.2. El fin general, el interés público y las fundaciones 84
4.2.1. El fin de las fundaciones. Algunas “obviedades” necesarias 84
4.2.2. El fin general de las fundaciones: conceptualización y concreción 90
a) Aportaciones conceptuales: pistas no concluyentes 90
b) La aproximación a través de los concretos fines públicos fundacionales 94
4.2.3. Interés público e interés general del Estado y las fundaciones: una dicotomía convergente en el interés general 96
a) La visión histórica de la convergencia y sus divergencias 96
b) Conclusión (parcial): la vinculación del fin (público) de interés general y papel del Estado 101
4.2.4. El “servicio público” y el fin general de las fundaciones 104
a) ¿Por qué hablar de fundaciones y “servicio público”? 104
b) La fundación y el servicio público en perspectiva dogmática 106
c) Las fundaciones y el servicio público. Reflexión final 108
4.4. La fundación y su peculiar forma de prestar y quedar definida bajo el interés general 111
4.5. Los efectos de tal concepción sobre el ser de la fundación 112
5. El negocio jurídico de la fundación: ¿un negocio unilateral privado? 118
5.1. El planteamiento de la hipótesis: el negocio jurídico fundacional como indicio de su peculiar naturaleza público-privada 118
5.2. Análisis (breve) de la naturaleza del negocio fundacional como prueba de su carácter mixto 120
5.2.1. La univocidad o unicidad del negocio fundacional 120
5.2.2. La unilateralidad del negocio fundacional 122
a) La posición de la doctrina civil acerca tal característica 122
b) Una reflexión que los hechos plantean a tal doctrina 126
c) Las objeciones a la bilateralidad y su respuesta 129
d) Conclusión: estamos ante negocio unívoco de naturaleza bilateral 135
5.2.3. Algunas consecuencias en la modelización del negocio fundacional: receptividad, revocabilidad, extinción y modificación del negocio fundacional 136
a) La revisión del concepto de receptividad a la vista de lo expuesto 136
b) Revocabilidad y retroactividad 139
c) Extinción y modificación 141
Capítulo II
Análisis del modelo general de supervisión en sistemas comparados
1. Analizando comparadamente el régimen de las fundaciones 143
1.1. El marco identitario amplificado de las fundaciones 143
1.1.1. Recapitulación: la fundación como figura y su marco para el análisis comparado 143
1.1.2. Y la búsqueda de un relato que lo explique 147
1.2. Esbozo del panorama comparado 152
1.2.1. El modelo europeo continental y sus variantes 152
1.2.2. El modelo norteamericano 153
1.2.3. La peculiar caso inglés 156
2. Estudio de países de referencia completa 157
2.1. Alemania 157
2.1.1. El contexto social y político del tercer sector en Alemania 157
2.1.2. La “stiftung” en el peculiar contexto histórico-social de Alemania 162
2.1.3. La esencia de la institución que existe tras la variedad regulatoria y de formas fundacionales 165
2.1.4. Consecuencias y cifras del sector fundacional en Alemania 166
2.2. Francia 169
2.2.1. La radicalidad del sistema regulador francés con respecto a la fondation 169
2.2.2. Las formas jurídicas fundacionales, el modelo regulatorio y las cifras 174
2.2.3. Efectos y lecciones derivadas de su regulación 175
2.3. Inglaterra 178
2.3.1. La singularidad de la charity como testigo de su historia 178
a) Origen y desarrollo temprano 178
b) Evolución ‘tardía’: El concepto de Charity, sus fines, su regulación y su supervisión 180
2.3.2. Identidad y cifras del modelo fundacional 184
2.3.3. Su singular sistema de supervisión pública 185
2.3.4. Consecuencias funcionales del modelo de supervisión inglés 186
2.4. Estados Unidos 189
2.4.1. El origen y las causas históricas del singular clima non-profit 189
2.4.2. La clasificación general y datos sobre el sector no lucrativo 192
2.4.3. Estructura supervisora 195
2.4.4. Lecciones del modelo 196
3. Reenfocando la mirada hacia otros modelos de supervisión 201
3.1. El caso italiano 201
3.1.1. El sector de las fundaciones 201
3.1.2. La modelización de las fundaciones 203
3.1.3. La supervisión de las fundaciones 208
3.2. El particular y singular caso de Canadá 210
3.2.1. El panorama general del sector fundacional 210
3.2.2. Tipología de fundaciones 212
3.2.3. Régimen de supervisión de las organizaciones caritativas 213
4. Las cifras del sector de manera comparada 216
5. Reflexión conclusiva 219
Capítulo III
Evaluación de los modelos y alternativas en el control público de fundaciones
1. Reflexión general sobre las alternativas en la regulación comparada sobre la supervisión 221
1.1. Idea general: ¿hablamos de regulación stricto sensu? 221
1.2. Cruces históricos de modelos comparados 224
2. Los dos conjuntos de disyuntivas funcionales 226
2.1. El primer nivel: Quién y qué tipo de regulador existe y cómo realiza la regulación 226
2.2. El segundo nivel: Cuál y cómo es el contenido de la actividad regulatoria-supervisora 234
3. El tercer nivel: resultado regulatorio 244
Capítulo IV
Reflexiones sobre el modelo español de regulación y supervisión de fundaciones
1. La estructura pública de supervisión de fundaciones en España 255
1.1. Una revisión de las bases constitucionales y legales de la intervención del protectorado 255
1.1.1. Idea general 255
1.1.2. Reflexión sobre la posición constitucional de la fundación (y el protectorado) 258
1.1.3. Algunas consecuencias jurídicas derivadas de esta posición 261
1.2. La estructura supervisoria. Del protectorado en abstracto a sus funciones concretas 264
1.2.1. La naturaleza (presente) del Protectorado 264
1.2.1. Posición, cifras y caracteres generales de las autoridades de supervisión en España 266
a) Protectorado nacional único de fundaciones 266
b) Registro nacional único de fundaciones 267
c) Funciones de protectorado del Ministerio de Economía y Hacienda y el Banco de España (fundaciones cajísticas) 267
d) Supervisión por la Agencia Tributaria 268
e) Autoridades de supervisión de fundaciones autonómicas 269
1.2.2. Revisión crítica de tales datos 273
1.2.3. Reflexión comparada de tal panorama 276
2. La ubicación y poderes de la actividad supervisora: propuesta de transformación 279
2.1. La insuficiencia del modelo actual visto desde su posición orgánica 279
2.2. La necesidad de considerar un nuevo órgano administrativo independiente 281
2.2.1. Marco de posibilidades y experiencias 281
2.2.2. La propuesta integrada: Agencia nacional y Consejo General de fundaciones 282
a) La creación de una Agencia protectora nacional de fundaciones: naturaleza y posición orgánica 282
b) El Consejo General de fundaciones: dirección estratégica y coordinación administrativa 285
c) Revisión administrativa y judicial 285
d) La dotación de medios y competencias. Algunas reflexiones a la vista de la experiencia pasada 288
2.3. El uso de agencias externas de supervisión (autorregulación regulada) 289
2.3.1. El marco general: autorregulación y buen gobierno 289
2.3.2. Supervisión pública de la autorregulación, compliance y canales de denuncia (whistleblowing) 293
2.3.3. Evaluación y consideraciones 297
Capítulo V
Consecuencias y propuestas para una transformación de la supervisión pública de las fundaciones
1. Las diferencias estructurales de las fundaciones españolas como explicación del estrés conceptual 301
1.1. Idea general 301
1.2. Un modelo único de fundación frente a una realidad formada por figuras variadas 304
1.3. El diferente tamaño de las fundaciones en España y algunas consecuencias derivadas 307
2. La necesidad de encarar una nueva modelización de la “fundación” 310
2.1. La posible reconfiguración de la fundación hacia una figura flexible 310
2.2. Las consecuencias que derivan del panorama expuesto en cuanto a la regulación de las fundaciones 312
2.2.1. La cuestión del patrimonio-dotación y el tamaño de la fundación 312
2.2.2. Adaptación de los mecanismos de gobierno dentro del régimen interno de las fundaciones 315
a) Gobierno bicéfalo o gobierno unicéfalo 315
b) Las reformas precisas para acompasar el gobierno fundacional a esta nueva realidad 317
b.1) Idea general 317
b.2) Los deberes de los patronos como elemento esencial en esta reconfiguración 318
b.3) Un mejor régimen de responsabilidad exigible (accountability) 322
2.2.3. Las consecuencias sobre el control de entrada y de gestión de la fundación por parte de la autoridad supervisora 325
3. Visión general sobre el modelo de intervención reguladora pública y la cooperación público-privada social 328
3.1. Las posibles (e inaceptables) consecuencias que derivan de sostener un modelo arcaico de supervisión 328
3.2. La cooperación público-privada a través del paradigma del “tercer sector” y algunos de los problemas a los que se enfrenta 334
3.2.1. La reconfiguración del Estado social en su perspectiva prestatoria y cómo afecta al tercer sector 334
a) Idea general 334
b) La reconfiguración de los entes fundacionales prestatorios. En particular, su colaboración en la prestación de los servicios sociales 340
c) La regulación necesaria bajo estas premisas 344
3.2.2. La captura del regulado por el regulador como ‘contagio’ paralizante; los casos de Inglaterra y Alemania 348
3.2.2. El interés general no es monopolio de la autoridad pública: el caso del sistema filantrópico americano 351
3.3. Recapitulación: la necesidad de una supervisión adecuada y proporcionada 357
Conclusión 363
Resumen (condensado) de propuestas de regulación y supervisión 369
Fuentes y Bibliografía 373