Sinopsis

El principio de oportunidad se introdujo formalmente en nuestro ordenamiento en la justicia penal de adultos en la reforma de la LECrim de 2015, en el proceso para delitos leves, a través de una regulación simplista y timorata. Todas las propuestas ministeriales de reforma de la LECrim apuestan por una regulación más ambiciosa. Pero, al margen de su instauración legal, la disponibilidad de la acción penal para el Estado por motivo de utilidad parece una realidad fáctica anclada en el mismo corazón de la idea de soberanía, sustentada también en la incapacidad de la Administración de Justicia para tratar todas y cada una de las sospechas de delito que se presenten. El libro de la Profesora de la Universidad de Castilla-La Mancha, Dra. Doña Alba Rosell Corbelle, realiza un profundo y exhaustivo análisis de las bases históricas y filosóficas del principio de oportunidad, su evolución en el derecho comparado e internacional, su fundamento constitucional, así como de su regulación en España, con particular atención al derecho de gracia y a las figuras del agente encubierto y del colaborador activo, desde una perspectiva teórica y práctica que convierte la obra en un texto imprescindible para todo jurista interesado en la comprensión académica o en la aplicación forense de la justicia penal.

Índice

PRIMERA PARTE
FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y LEGALES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Capítulo 1
Justicia penal y guerra 41
I. La relación entre la justicia penal y la guerra 41
II. La guerra justa en la antigüedad 46
III. La Edad Media 50
IV. La Edad Moderna 62
V. La Edad Contemporánea 64
A) El Siglo XIX 64
B) El Siglo XX 66
VI. Guerra, justicia y oportunidad 68

Capítulo 2
Crimen y castigo 71
I. La distinción entre las teorías absolutas y relativas de la pena 71
II. El miedo ancestral a la impunidad 73
III. De pecado a delito 79
A) La doctrina de la expiación de anselmo de canterbury 79
B) Santo Tomás de Aquino 85
IV. Kant: la retribución como exigencia racional 87
V. Hegel: la retribución como instrumento dialéctico 96
VI. La crítica de Schopenhauer 101

Capítulo 3
Entre el sacrificio aleatorio y la epiqueya 107
I. La retribución como realidad fáctica sacrificial 107
A) La pena y la idea de estado 107
B) La venganza razonable 111
C) Nietzsche: pena y voluntad de poder 113
D) El sacrificio 116
E) El filtrado de asuntos en el sistema de justicia penal 120
II. Persistencia en la tribulación 132
III. “Summum ius summa iniuria”: la equidad 137
A) Cicerón 137
B) Aristóteles 142
C) Constantino 144
D) Santo Tomás de Aquino 145
E) Francisco Suárez 147
F) Leibniz 147
G) Benito Jerónimo Feijoo 148
H) Kant 149
I) Hegel 149
J) Desarrollo posterior 149
K) La equity 150
L) Equidad y oportunidad 151

Capítulo 4
Fundamentación constitucional 153
I. Imperio de la ley y oportunidad 153
II. Estado democrático de derecho y oportunidad 159
A) Legitimación democrática y confianza en la justicia 159
B) Delitos de especial cualificación 167
1. Por causa objetiva 167
2. Por causa subjetiva 171
III. El principio de publicidad 175
IV. El principio de igualdad 184
A) La igualdad como exigencia de legalidad 184
B) El tratamiento desigual de casos desiguales 187
C) La individualización como exigencia de justicia 189
D) La inexistencia de un derecho subjetivo a la oportunidad 193
E) La compra de la oportunidad 198
V. El principio de prohibición de exceso 200
VI. El derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de exclusividad jurisdiccional 203
VII. La función resocializadora de la pena 214
VIII. El principio acusatorio 216
IX. La presunción de inocencia 217
X. Non bis in idem 221
XI. Los principios rectores del Ministerio Fiscal 223
A) El principio de legalidad 223
B) El principio de unidad de actuación 224

Capítulo 5
Origen y evolución del principio 227
I. La conveniencia de la oportunidad 227
II. Antecedentes históricos de la discrecionalidad del fiscal y evolución en el derecho estadounidense 235
A) El “nolle prosequi” y el “testigo de la corona” en el derecho inglés 235
B) La discrecionalidad acusatoria en EEUU 239
1. Evolución histórica 239
2. El manual de justicia: los principio de la persecución penal 245
3. Principios de la persecución penal de las organizaciones empresariales 256
III. Influencia en el derecho continental 264
A) La república federal de Alemania 264
1. La relatividad del principio de legalidad 264
2. Los motivos de oportunidad 269
2.1. La insignificancia absoluta 269
2.1.1. Regulación general 269
2.1.2 Posesión de droga insignificante 277
2.2. El cumplimiento de condiciones y órdenes 277
2.3. Posible omisión de pena 281
2.4. Persecución de delitos por estados extranjeros 282
2.5. Concurrencia de intereses públicos predominantes en la persecución de delitos contra la seguridad del estado 284
2.6. Arrepentimiento activo 285
2.7. Ausencia de conexión con Alemania de delitos previstos por el código penal internacional 286
2.8. Persecución parcial de una pluralidad de delitos 287
2.9. Limitación de la persecución de hechos o delitos separables 289
2.10. Extradición o expulsión del sospechoso 290
2.11. Amenaza o extorsión 291
2.12. Cuestión prejudicial irresuelta 292
2.13. Carácter privado del delito 292
B) Portugal 293

Capítulo 6
La regulación del principio de oportunidad en España 297
I. Lege lata 297
A) El principio de oportunidad en la justicia penal de menores 297
B) El principio de oportunidad en la justicia penal de adultos 308
1. El principio general de obligatoriedad para la fiscalía del ejercicio de la acción penal 308
2. La discrecionalidad de la Fiscalía para la acusación por delito de amenazas condicionales 311
3. La discrecionalidad de la Fiscalía para la persecución de los delitos de acoso sexual o agresión sexual 313
4. La oportunidad en la persecución de los delitos leves 314
5.Otras manifestaciones del principio de oportunidad 320
5.1. El valor de la voluntad de la víctima 320
5.2 La conformidad 323
5.2.1. El consenso en la justicia penal 323
5.2.2. La conformidad con reducción de pena 328
5.3. La expulsión del investigado o acusado extranjero 329
5.4. La omisión de persecución por la extradición del investigado 330
5.5. La suspensión de la pena privativa de libertad 331
5.6. La licencia del órgano judicial para la persecución de injurias o calumnias vertidas en juicio 331
5.7. La autorización del Congreso, del Senado o del Parlamento Europeo 333
5.8. La acusación de los miembros del Gobierno por traición u otro delito contra la seguridad del Estado 334
5.9. El derecho de gracia 335
5.10. La circulación o entrega vigilada y el agente encubierto 335
II. De lege ferenda 335
A) Trabajos prelegislativos de reforma 335
B) El Anteproyecto de 2011 336
C) La Propuesta de 2013 345
D) El Anteproyecto de 2020 348


SEGUNDA PARTE
JUSTICIA Y POLÍTICA

Capítulo 7
Oportunidad, política y justicia 355
I. Consideraciones generales 355
II. El Ministerio Fiscal y la política criminal 357
A) El Ministerio Fiscal 357
B) La política criminal 363
III. La prudencia como método de discernimiento en el ejercicio de la discrecionalidad persecutoria 368
IV. Las consideraciones políticas como motivo de oportunidad 373
A) En el ámbito interno 373
B) En el ámbito internacional 380
V. La “judicialización de la política” como excusa para la impunidad: el juicio del procés 382
A) Introducción 382
B) El objeto de la causa: delitos acusados 384
C) Sujetos del juicio 386
1. Las acusaciones 386
2. Los acusados 387
D) Los acontecimientos en Cataluña 391
E) El desarrollo del proceso 398
F) La Sentencia 401
G) Decisiones relevantes aptas para servir como precedentes 404
1. Clarificación de cuestiones procesales 404
2. El derecho de los acusados a declarar en catalán 404
3. Los símbolos políticos durante el juicio 405
4. Derecho a no declarar y preguntas incontestadas 407
5. Interrogatorio cruzado de testigos 409
H) La desestimación de los recursos de amparo de los condenados 410
I) La ejecución de las penas privativas de libertad 412
J) El fiasco de las euroordenes 415

Capítulo 8
El derecho de gracia 419
I. La gracia 419
A) Concepto y clases 419
B) Antecedentes 420
C) Naturaleza y fundamento jurídico 424
D) El interés general 429
E) El control judicial 431
II. El indulto a los condenados por el procés 433
III. La gracia en la justicia transicional 442
A) Concepto y notas esenciales de la justicia transicional 442
B) Enfoques 446
1. Pluralidad de enfoques 446
2. El enfoque jurisdiccional 448
3. El enfoque del conocimiento: la verdad 461
TERCERA PARTE
LA OPORTUNIDAD PARA LA EFICACIA

Capítulo 9
La colaboración eficaz 471
I. Consideraciones generales 471
II. Historia de la delación 474
III. La colaboración eficaz 483
A) La figura en el derecho anglosajón 483
B) La colaboración eficaz en Iberoamérica 491
C) La colaboración eficaz en el continente europeo 494
1. Alemania 494
2. Italia 496
3. España 498

Capítulo 10
La circulación vigilada y el agente encubierto 505
I. Técnicas especiales de investigación y oportunidad 505
II. La circulación o entrega vigilada 506
III. El agente encubierto 510
A) Concepto 510
B) Distinción con el agente provocador 513
C) Evolución histórica 521
D) El agente encubierto físico 527
1. Requisitos 527
1.1 Objetivos 527
1.1.1. La delincuencia organizada 527
1.1.2. Catálogo de delitos 530
1.1.3. La restricción del ámbito objetivo en el Anteproyecto de LECrim de 2020 531
1.2 Subjetivos 532
1.2.1. Pertenencia a la Policía Judicial 532
1.2.2. Voluntariedad 538
1.3. Formales 538
1.3.1. Solicitud de infiltración 538
1.3.2. Autorización judicial 540
1.4. Plazo 543
2. La identidad ficticia 543
E) Agente encubierto informático 546
1. Origen 546
2. Requisitos 549
2.1. Objetivo: ámbito 549
2.2. Subjetivos 551
2.2.1. Pertenencia a la Policía Judicial 551
2.2.2. Voluntariedad 553
2.3. Formales 553
2.3.1. Solicitud para la infiltración 553
2.3.2. Autorización judicial 554
2.4. Plazo 558
3. Identidad ficticia 559
4. El intercambio de archivos ilícitos 559
F) Exención de responsabilidad 563
1. Responsabilidad penal 563
2. Responsabilidad civil 567
3. Responsabilidad disciplinaria 568

Conclusiones 569

Bibliografía 577