Sinopsis

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El Libro Litigación Penal Estratégica en Audiencias Preliminares, es un texto de enorme utilidad para quienes desempeñan roles de Juez o Jueza, Fiscales o Defensas Públicas o Privadas en los sistemas acusatorios de corte adversarial, pues proporciona herramientas para enfrentar el litigio estratégico en las audiencias más importantes de esta fase del proceso penal, con énfasis en debates de Cautela de Garantías, de Control de Legalidad de la Detención y de la actividad policial autónoma; debates relacionados con la Imputación
o Formalización de la Investigación; debates sobre procedencia de Medidas Cautelares Personales e Intrusivas, y debates surgidos con ocasión de la aplicación de Salidas Alternativas al proceso penal.
El Libro proporciona asimismo una mirada sobre las exigencias argumentativas y de rol que se espera de Fiscales y Defensas en las distintas audiencias de la fase de investigación, proporcionando para ello los distintos ángulos, interpretaciones y aplicaciones de las principales instituciones y reglas procesal penales. Junto a ello se entregan insumos valiosos a Jueces y Juezas para encarar las decisiones más relevantes que resultan exigibles a la judicatura de garantías o control en las distintas audiencias orales de la fase preliminar o investigativa del proceso acusatorio adversarial.
El texto ha sido construido sobre la base de las mejores experiencias o prácticas procesales de la aplicación del proceso penal en los diversos países de América Latina. Entre los principales códigos procesales penales que se tuvieron a la vista como reglas de referencia, destacan los Códigos Procesales Penales de Chile, Argentina Federal, Uruguay, México, Perú, República Dominicana, y Panamá entre otros.

Índice

Presentación 17
Abreviaturas 19
Capítulo primero
Rol de los jueces de control o garantía durante la etapa investigativa e intermedia o de preparación de juicio en el proceso penal
I. ASPECTOS PRELIMINARES 21
1. El rol de los Jueces y la actividad del litigante 21
2. Separación de funciones en el proceso penal 22
3. Tribunales que intervienen en el desarrollo de un proceso penal y sus funciones fundamentales 22
4. Las audiencias orales como metodología de conocimiento que permite aproximarse razonablemente a la verdad 24
5. Particularidades de los asuntos o debates que se conocen en las audiencias preliminares 27
II. AUDIENCIAS PRELIMINARES Y JUECES DE GARANTÍA O DE CONTROL 31
1. La conducción y dirección de las audiencias preliminares 31
2. La administración de los tiempos de duración de las audiencias 35
3. La comunicación con los que participan en la audiencia 36
4. La dictación de sus resoluciones y su fundamentación 37
III. LA PRESERVACIÓN O CONTROL DE LA LEGALIDAD POR PARTE DEL JUEZ DE GARANTÍAS 38
IV. EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN CAUTELAR POR LOS JUECES DE GARANTÍA DURANTE LA FASE DE INVESTIGACIÓN 39
1. Control de los actos investigativos del Ministerio Público que puedan significar afectación de garantías individuales 40
2. Control de legalidad de la detención 41
3. Control de la formalización de la investigación 42
4. Control de las medidas cautelares personales 43
5. Control del plazo de investigación 45
6. Mecanismo de cautela de los derechos de las víctimas 46
V. PROMOCIÓN DE FORMAS O PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO PENAL Y SU RESOLUCIÓN 46
VI. PREPARAR EL JUICIO ORAL 47
1. Controlar la existencia de vicios formales 48
2. Verificar la correlación que debe existir entre la formalización y la acusación 48
3. Controlar el descubrimiento de prueba y pronunciarse sobre la admisibilidad de la evidencia ofrecida por las partes para ser producida o actuada en el juicio oral 49
Capítulo segundo
Audiencia de cautela de garantías
I. APROXIMACIONES INICIALES 53
II. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL EN LA ETAPA PRELIMINAR 56
III. ÁMBITO DE LA AUDIENCIA DE CAUTELA DE GARANTÍAS 59
IV. CAUTELA DE GARANTÍAS Y SU VINCULACIÓN CON LA INUTILIZABILIDAD DE ELEMENTOS DE PRUEBA 61
1. Oportunidad para debatir en audiencias problemas relativos a la inutilizabilidad de elementos de prueba 61
2. La inutilizabilidad de elementos de convicción en la fase preliminar 62
3. Elementos de argumentación en materia de inutilizabilidad en la fase preliminar 65
4. Ventaja de discutir en la audiencia de cautela de garantías cuestiones de inutilizabilidad 67
Capítulo tercero
Audiencia de control de detención. Control sobre la legalidad de la detención
I. INTRODUCCIÓN 69
II. ELEMENTOS INICIALES Y REGULACIÓN DE ESTA ETAPA EN LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES DE LA REGIÓN 71
III. PLANTEAMIENTOS O CUESTIONES PREVIAS AL DEBATE DE LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN 74
1. Posibilidad material del defensor de conferenciar con su representado antes del inicio de la audiencia de control de detención 74
1.1. Conferencia previa defensor e imputado 74
1.2. Elementos estratégicos adicionales relevantes para la Fiscalía y la Defensa 75
A. Elementos estratégicos de la Defensa 75
B. Elementos estratégicos de la Fiscalía 76
2. Acceso a la carpeta de investigación de la Fiscalía 77
2.1. Elementos estratégicos relevantes para la Defensa 77
2.2. Elementos estratégicos relevantes para la Fiscalía 78
3. Presencia material del detenido en la audiencia junto a su abogado defensor o defensora 79
IV. DEBATE SOBRE LEGALIDAD DE LA DETENCIÓN 79
V. DETENCIÓN POR FLAGRANCIA 81
1. Detención por flagrancia real 81
1.1. Consideraciones estratégicas desde la perspectiva de la Fiscalía 83
1.2. Consideraciones estratégicas desde la perspectiva de la Defensa 84
2. Detención por flagrancia ficta o cuasi flagrancia 84
2.1. Casos normativos de flagrancia ficta 85
2.2. Consideraciones y comentarios sobre los casos de flagrancia ficta o cuasi flagrancia 85
A. Elemento distintivo de los casos de flagrancia ficta 85
B. Los tiempos en la flagrancia ficta 87
2.3. Consideraciones estratégicas relevantes para la Fiscalía 90
2.4. Consideraciones estratégicas relevantes para la Defensa 91
3. Controles preventivos policiales y relación con casos de flagrancia 93
4. Detención flagrante practicada por un tercero o “detenciones ciudadanas” 94
5. Diferencias y aspectos procesales relevantes entre la faz preventiva y la faz procesal penal o persecutoria 95
VI. DETENCIÓN EN CASOS DE ORDEN JUDICIAL 97
VII. OTROS CASOS DE DETENCIÓN EN LA LITERATURA COMPARADA 100
VIII. LECTURA DE DERECHOS EN EL MARCO DE UNA DETENCIÓN 102
1. Momento desde el cual procede la exigencia 103
2. Registro de la lectura de derechos 104
3. Argumentos de la Defensa en la audiencia con relación a la obligación de lectura de derechos 105
4. Lectura de derechos incompleta 106
5. Ausencia de lectura de derechos en casos donde el derecho se entiende conocido 108
IX. TRATAMIENTO FÍSICO RECIBIDO POR EL DETENIDO 108
1. Perspectivas de la Fiscalía 108
2. Perspectivas de la Defensa 109
X. TIEMPO DE DURACIÓN DE LA DETENCIÓN 110
1. Roles y responsabilidades de la Fiscalía 111
2. Roles y responsabilidades de la Defensa 111
XI. REGISTROS DE VESTIMENTAS, EQUIPAJE O VEHÍCULO DEL DETENIDO 112
1. Justificaciones del Registro Policial 113
2. Registros y perspectiva de la Fiscalía 114
2.1. Registros anteriores a la constitución o configuración de la Flagrancia 114
2.2. Registros coetáneos o con ocasión de la detención por Flagrancia u Orden Judicial 115
2.3. Registro por razones de seguridad 116
2.4. Otros casos de registro 117
2.5. Registros posteriores a la detención 118
3. Registros y perspectivas de la Defensa 118
3.1. Registros anteriores a la situación de flagrancia 118
3.2. Registro posteriores a la detención por flagrancia 119
XII. DECLARACIONES DEL IMPUTADO O IMPUTADA DETENIDA E INTERROGACIONES POLICIALES 120
1. Perspectiva de la Fiscalía 120
1.1. Declaraciones espontáneas anteriores o posteriores a la detención 120
1.2. Declaraciones del Imputado o Imputada con fines de seguridad 121
1.3. Declaraciones realizadas por el detenido ante la Policía, previa lectura de Derechos y sus posibles fines 122
2. Perspectiva de la Defensa 125
XIII. CONTROLES DE IDENTIDAD 127
1. Perspectiva de la Fiscalía 128
2. Perspectiva de la Defensa 130
XIV. EFECTOS PROCESALES DE LA ILEGALIDAD DE LA DETENCIÓN 131
1. Casos en los que procede declarar la ilegalidad de la detención 132
2. Casos en los que existe un incumplimiento de deberes por parte de la Policía o ilegalidades en sus acciones que no generan la ilegalidad de la detención 132
2.1. Ausencia de lectura de derechos 133
2.2. Trato físico inadecuado 133
2.3. Incumplimiento de plazos máximos de detención 133
2.4. Casos de controles de identidad investigativos 134
3. Posibilidad de ampliar la detención 135
4. Otros debates sobre efectos de la ilegalidad 135
4.1. Casos en los que la ilegalidad no impide imputar o formalizar y solicitar medidas cautelares personales 135
4.2. Casos en los que la ilegalidad no permite imputar y formalizar y solicitar medidas cautelares personales 137
Capítulo cuarto
La audiencia de formalización de la investigación. perspectiva del tribunal
I. ROL DEL TRIBUNAL EN LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN 139
II. ROL DEL TRIBUNAL EN EL DEBATE CAUTELAR 141
1. Debate y decisiones en torno a las medidas cautelares personales. Generalidades 141
2. Concepto y principios limitadores de las medidas cautelares personales 143
2.1. Principio de jurisdiccionalidad 144
2.2. El principio de legalidad 147
2.3. Los principios de excepcionalidad e instrumentalidad 147
2.4. Principio de provisionalidad 150
2.5. El principio de proporcionalidad 153
III. ROL DEL TRIBUNAL Y REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: PRESUPUESTO MATERIAL Y NECESIDAD DE CAUTELA 156
1. Presupuesto Material y Control Jurisdiccional 156
2. Presupuesto material y estándar de justificación de la medida cautelar 161
3. Estándar de convicción, presupuesto material y cautelares alternativas 163
IV. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA FISCALÍA E INCIDENCIA EN EL DEBATE CAUTELAR. ROL JURISDICCIONAL 166
V. VINCULACIÓN ENTRE FORMALIZACIÓN Y DEBATE CAUTELAR EN CLAVE DE CONGRUENCIA 168
VI. ROL DEL TRIBUNAL Y NECESIDAD DE CAUTELA 168
1. Necesidad de cautela 170
1.1. El aseguramiento de la comparecencia del acusado a los actos del juicio o la evitación de la fuga 170
1.2. La necesidad de resguardar la integridad y eficacia de la investigación criminal 175
1.3. Necesidad de proteger o resguardar la seguridad de la o las víctimas del delito 177
1.4. Peligro para la seguridad de la sociedad 179
2. Rol del Tribunal en la determinación del plazo de investigación 181
Capítulo quinto
Audiencia de formalización o imputación de cargos y debate cautelar. Perspectiva del ministerio público
I. IDEAS INICIALES 187
II. RAZONES ESTRATÉGICAS PARA LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 189
III. TIPOLOGÍA POLÍTICO-CRIMINAL DE CASOS Y OPORTUNIDAD DE LA FORMALIZACIÓN 190
1. Casos simples o en contexto de flagrancia 190
2. Casos complejos que requieren de investigaciones más amplias y sofisticadas 192
2.1. Solicitudes del imputado o imputada en el marco de estos casos complejos 192
2.2. Otros problemas de las investigaciones complejas 194
A. Solicitud de Medidas Intrusivas 194
B. Determinación del nivel de reserva o protección de las informaciones recabadas a efectos de evitar que la misma se pierda, deteriore o sea destruida o afectada 195
C. Evitar formalizaciones tempranas en desmedro de la efectividad de la investigación 196
3. Casos en los que no existen antecedentes suficientes para acusar pero que arriesgan extravíos de prueba 197
4. Casos que se inician por denuncia o querella 197
IV. PREPARACIÓN DE LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN O AUDIENCIA INICIAL 198
1. Comunicación de hechos que revistan caracteres de delito y participación del imputado 198
2. Claridad y completitud en la comunicación de los hechos 200
3. Correlación entre imputación y hechos fundantes de las medidas cautelares 200
4. Ampliación de la imputación original 201
5. Antecedentes para justificar la procedencia de la formalización de la investigación en ciertos casos de incumplimiento del estatuto legal de la detención 202
6. Antecedentes para justificar las peticiones cautelares 205
7. Antecedentes para justificar el plazo de investigación que será solicitado para concluir la investigación 205
8. Procedencia de sistemas de resolución alternativas 206
9. Juicio inmediato 206
10. Solicitud de Prueba Anticipada 206
11. Otras peticiones 207
V. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. PERSPECTIVA DE LA FISCALÍA 209
1. Imputación Penal 209
2. Debate Cautelar 210
2.1. Debate Cautelar y Presupuestos Materiales 210
2.2. Necesidad de Cautela 212
2.3. Contenido material de las hipótesis de necesidad de cautela 213
A. Peligro de Fuga 213
B. Pérdida o destrucción de información o material probatorio 217
C. Atentados contra la integridad de la víctima o su familia 219
D. Otros debates sobre hipótesis de necesidad cautelar 219
2.4. Acreditación de la mayor necesidad cautelar en caso de solicitar una medida de mayor nivel de afectación de derechos 221
2.5. Otros temas del debate cautelar 222
A. Posibilidad de solicitar una medida cautelar en subsidio de otra 222
B. Posibilidad de solicitar una medida cautelar menos gravosa cuando el tribunal ha desechado una de mayor intensidad 223
2.6. Debate en torno a la Prisión Preventiva 223
3. Plazo de Investigación 224
3.1. Complejidad del caso específico 225
3.2. Grado de afectación de derechos del imputado o imputada mediante cautelares 225
3.3. Comportamiento de la Defensa en el proceso concreto y específico 226
4. Debate sobre Salidas Alternativas 226
4.1. Cuestiones para tener presente ante la solicitud de salida alternativa por la Fiscalía 226
4.2. Control Judicial del acuerdo de partes 227
4.3. Otras consideraciones 228
5. Otros debates de la Audiencia de Formalización de la Investigación. Juicio inmediato 228
Capítulo sexto
Audiencia de formalización o imputación de cargos y debate cautelar. Perspectiva de la defensa
I. INTRODUCCIÓN 231
II. LA PREPARACIÓN DE LA AUDIENCIA 232
1. Conocer los antecedentes de la investigación 232
2. Conocer la versión de su representado 233
3. Tratar de imponerse de la estrategia del Ministerio Público 234
4. Contar con una teoría del caso 235
5. Seleccionar la información que utilizará conforme a la naturaleza de la audiencia y sus posibles debates 236
6. Tener en consideración el contexto procesal en que se origina la formalización de la investigación 237
6.1. Audiencia de control de legalidad de la detención y formalización de la investigación 237
6.2. Posibilidad de aplicar las reglas del Juicio Inmediato con posterioridad a la formalización del imputado en el contexto de una audiencia de control de la detención 238
6.3. Audiencia de formalización citada al efecto 239
A. Posibilidad de negociar un acuerdo reparatorio 240
B. Posibilidad de restricción de acceso a la carpeta de investigación para la Defensa 240
III. ACTITUD DE LA DEFENSA DURANTE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 241
IV. CONTROL DE LA IMPUTACIÓN DE CARGOS 242
1. Control ejercido por el imputado personalmente 243
2. Control efectuado por la Defensa técnica 244
V. DEBATES O PLANTEAMIENTOS VINCULADOS A LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 246
1. Control de la actividad investigativa previo a la formalización 246
2. Control del principio de congruencia 247
3. La declaración del Imputado 247
4. La solicitud de diligencias de investigación 248
5. Reclamo por formalización arbitraria 248
6. La solicitud de pronunciamientos judiciales sobre la causa y su continuación 248
7. La reformalización o ampliación de la formalización 249
8. Procedencia de salidas alternativas 250
VI. EL DEBATE DE MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA 251
1. La Defensa y los principios de las medidas cautelares 251
1.1. La proporcionalidad en las medidas cautelares 251
1.2. Cautelares y presunción de inocencia 253
1.3. Defensa y motivación de las resoluciones que decretan cautelares 254
2. Temas por debatir y controlar en la audiencia de debate de medidas cautelares 255
3. Requisitos de las medidas cautelares desde la perspectiva de la Defensa 257
3.1. El presupuesto material 257
3.2. La necesidad de cautela 259
A. Peligro para la investigación 261
B. Peligro para la seguridad del ofendido 262
C. Peligro para la seguridad de la sociedad 263
D. Peligro de fuga 264
4. ¿Estándares equivalentes o diferenciados para justificar el presupuesto material y la necesidad de cautela en el caso de la Prisión Preventiva? 267
5. La audiencia de debate de medidas cautelares personales 268
6. Los debates de revocación, substitución y revisión de la prisión preventiva decretada previamente 272
Capítulo séptimo
Medidas intrusivas. Las medidas intrusivas o actos de molestia y su control
I. INTRODUCCIÓN 273
II. TIPOS DE DILIGENCIAS INVESTIGATIVAS PRESENTES EN EL PROCESO PENAL 276
1. Diligencias de investigación que son llevadas a efecto directamente por los fiscales o por medio de la policía 276
2. Actuaciones investigativas desarrolladas directa y autónomamente por los funcionarios policiales sin requerir de una orden o instrucción previa de un fiscal 277
3. Diligencias de investigación que requieren previa orden judicial 279
III. TIPOS DE MEDIDAS INTRUSIVAS 282
1. Medidas intrusivas que no cuentan con un estándar prefijado en la ley 282
1.1. Solicitud de autorización judicial por parte del fiscal 282
1.2. Autorización judicial previa a su realización 283
1.3. La decisión del juez debe ser motivada o fundada 283
2. Medidas intrusivas que cuentan con un estándar de procedencia prefijado en la ley 284
2.1. Cumplimiento del principio de prohibición de exceso 285
2.2. Que la medida en particular cumpla con un fin de carácter legítimo 285
2.3. Que la medida cumpla con el principio de legalidad 286
2.4. Cumplimiento del principio de Jurisdiccionalidad de motivación suficiente 286
2.5. Si la medida en caso de concederse se llevara a efecto con conocimiento o no del afectado 287
IV. MODELOS APLICABLES A LA RESOLUCIÓN DE SOLICITUDES DE MEDIDAS INTRUSIVAS POR PARTE DEL TRIBUNAL 288
1. Principio de Idoneidad 290
2. Principio de Necesidad 291
3. Principio de Proporcionalidad en sentido estricto 292
V. EL CONTROL DE PARTE DE LAS MEDIDAS INTRUSIVAS 293
1. La solicitud de nulidad de la autorización u orden judicial 295
2. La inutilizabilidad de los antecedentes probatorios obtenidos con la ejecución de la medida intrusiva 295
3. La exclusión probatoria de las evidencias obtenidas con la medida intrusiva 295
4. La solicitud de valoración negativa de la evidencia 296
5. La impugnación de la sentencia y el juicio oral 296
Capítulo octavo
Salidas alternativas en el proceso penal
I. INTRODUCCIÓN 297
II. NUEVOS DESAFÍOS Y SISTEMAS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS SISTEMAS DE JUSTICIA PENAL 298
1. Justicia Restaurativa y Justicia Penal Negociada 299
1.1. Orígenes de la Justicia Restaurativa 299
1.2. Elementos de la Justicia Restaurativa 300
1.3. Principios de la Justicia Restaurativa 301
1.4. Objetivos de la Justicia Restaurativa 302
1.5. Procesos restaurativos 302
2. Justicia Restaurativa versus Justicia Retributiva 303
3. Crisis de la legalidad, diversión del derecho penal material y salidas alternativas 305
III. AUDIENCIA DE SALIDAS ALTERNATIVAS 306
IV. PERSPECTIVA DEL TRIBUNAL EN LA AUDIENCIA DE SALIDAS ALTERNATIVAS 306
V. PERSPECTIVAS DE LA FISCALÍA EN EL USO DE SISTEMAS ALTERNATIVOS EN EL PROCESO PENAL Y LA AUDIENCIA RESPECTIVA 310
1. Variables iniciales 310
2. Directrices político-criminales 311
3. Relación con las víctimas en los casos de aplicación de salidas alternativas 311
4. Planteamiento del caso al tribunal 312
5. Argumentación y justificación de los requisitos exigidos 313
VI. SALIDAS ALTERNATIVAS DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA 315
1. Algunas consideraciones previas 315
2. Algunas prevenciones desde la perspectiva de una Defensa técnica respetuosa de los intereses de su representado 317
3. Actividades previas que realizar por el defensor 318
4. Actividades del defensor en la audiencia judicial en que se plantea la procedencia de la salida alternativa 319
5. Actividades asociadas al incumplimiento del imputado 320
6. Protección de la negociación con miras al juicio 321
Bibliografía 323