Sinopsis

A pesar de la expresa inclusión del instrumento de la dispensa en la LSC, el régimen del deber de lealtad del administrador plantea numerosas dudas. El ámbito objetivo y subjetivo del instrumento, el procedimiento que la sociedad debe seguir para su correcto otorgamiento y, sobre todo, el alcance de la dispensa, son algunas de las cuestiones a las que se trata de dar respuesta en el presente trabajo.

¿ Quiénes son los sujetos que están sometidos al deber de lealtad?
¿ Cuáles son las prohibiciones dispensables?
¿ Cuáles son las verdaderas consecuencias derivadas de un correcto otorgamiento de la dispensa?

Destinado a Abogados, jueces, notarios, registradores, investigadores y juristas.

En esta obra me propongo analizar la dispensa como la institución elegida por el legislador para la autorización singular de las obligaciones de lealtad cuyo desarrollo queda inicialmente prohibido. Una de las cuestiones que mayores dudas genera es el propio lenguaje utilizado por el legislador. En este sentido, como tendré oportunidad de apuntar, tanto la precisión terminológica, al referirse la norma al término dispensa, como la propia referencia a los casos singulares que la Ley 31/2014 realiza, parece despejar cualquier duda sobre la naturaleza del permiso. Cuestiones clave, como quienes son los sujetos que están sometidos al deber de lealtad y que, por lo tanto, pueden ser beneficiarios de la dispensa para el desarrollo de una conducta a todos los efectos prohibida, relevancia que además se ha visto confirmada tras la aprobación de la Ley 5/2021, cuáles son las prohibiciones dispensables, más allá de las expresamente enumeradas en la ley, el procedimiento a través del cual se dispensa la obligación de evitar determinados conflictos de interés y cuáles son las verdaderas consecuencias derivadas de un correcto otorgamiento de la dispensa, son algunos de los interrogantes surgidos, y que trato de resolver en este trabajo

Índice

ABREVIATURAS

PRÓLOGO

NOTA DE LA AUTORA

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I
LA IMPERATIVIDAD DEL RÉGIMEN DEL DEBER DE LEALTAD DE LOS ADMINISTRADORES. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y REGULACIÓN ACTUAL

I.La presunta imperatividad del régimen del deber de lealtad del administrador

1.La imperatividad del régimen del deber de lealtad

2.Fundamento jurídico del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad

II.Régimen jurídico del deber de lealtad del administrador

1.Preliminar

2.Antecedentes legales de la evolución del régimen del deber de lealtad

2.1.Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se aprueba el Código de Comercio

2.2.Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas

2.3.Ley de 17 de julio de 1953, del régimen jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada

2.4.Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas

2.5.Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada

2.6.Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas de Transparencia

2.7.Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

3.El carácter imperativo del régimen del deber de lealtad en la regulación actual tras la Ley 31/2014

III.La flexibilidad del carácter imperativo del régimen del deber de lealtad tras la Ley 31/2014

1.La regulación del deber de lealtad en la Ley 31/2014

2.La imperatividad del régimen del deber de lealtad y su flexibilidad

2.1.Preliminar

2.2.Fundamento jurídico del carácter imperativo flexible

2.3.Carácter flexible de la imperatividad y la dispensa

2.4.Modulación del régimen imperativo del deber de lealtad: la posibilidad de flexibilización del sistema a través de pactos parasociales y el endurecimiento del sistema a través de la autotutela societaria

CAPÍTULO II
EL MECANISMO DE AUTORIZACIÓN DE POSIBLES INCUMPLIMIENTOS DEL RÉGIMEN DEL DEBER DE LEALTAD: LA DISPENSA

I.La dispensa del deber de lealtad del administrador

1.La dispensa

2.Fundamento jurídico

II.El régimen jurídico de la dispensa

1.Preliminar

2.Regulación actual: la dispensa en la Ley 31/2014

3.Los elementos configuradores de la dispensa

3.1.El carácter singular

3.2.El carácter previo a la realización de la conducta

III.Ámbito subjetivo de la dispensa

1.Preliminar

2.El administrador de Derecho y el administrador de hecho

3.Personas que tienen atribuidas las facultades de alta dirección

4.La persona física representante de la administradora persona jurídica

5.Las personas vinculadas al administrador de la sociedad

5.1.La referencia del artículo 229.2 LSC a las personas vinculadas

5.2.Las personas vinculadas en la LSC

5.2.1.Vínculos entre personas naturales

5.2.2.Vínculo con la sociedad controlada

5.2.3.Vínculos del administrador persona jurídica

5.2.4.El nuevo artículo 231 bis LSC tras la Ley 5/2021. Las operaciones intragrupo

5.3.El carácter abierto del artículo 231 LSC

IV.Ámbito objetivo de la dispensa: los conflictos de interés

1.Preliminar

2.Las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad

2.1.La previsión de las obligaciones básicas

2.2.La no conflict rule

3.El deber de evitar situaciones de conflicto de interés (artículo 229 LSC)

3.1.Preliminar

3.2.Los casos de deslealtad del artículo 229 LSC

3.2.1.Prohibición de realizar transacciones con la sociedad

3.2.2.Prohibición del uso de activos sociales

3.2.3.Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de socio

3.2.4.Prohibición de aprovecharse de la oportunidad de negocio

3.2.5.Prohibición de recibir ventajas y remuneraciones de terceros

3.2.6.Prohibición de competencia

3.3.La posibilidad de dispensar otros conflictos de interés no incluidos en el artículo 230.2 LSC

CAPÍTULO III
PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE DISPENSA I. PROTOCOLO DE ACTUACIÓN Y ÓRGANO COMPETENTE

I.Planteamiento: protocolo de actuación del administrador a la hora de solicitar la dispensa

1.Preliminar

2.Contenido del protocolo de actuación: las garantías del procedimiento

2.1.Comunicación del conflicto

2.2.El deber de abstención

2.3.El ejercicio de la dispensa

3.Los beneficios de establecer un protocolo de actuación para los casos susceptibles de conflicto de intereses

II.Comunicación del conflicto de interés

1.El deber de comunicación del conflicto de interés

2.Fundamento del deber de comunicación: el deber de transparencia

3.Presupuesto objetivo del deber de comunicación

4.Ámbito subjetivo del deber de comunicación

5.Características de la comunicación

5.1.Contenido de la comunicación

5.2.Naturaleza formal de la comunicación

5.3.Momento de la comunicación del conflicto de interés

6.Efectos de la comunicación

6.1.Puesta en conocimiento de la situación de conflicto y el deber de abstención

6.2.Comunicación y solicitud de dispensa

7.Elevación del conflicto de interés a la Junta

III.Órgano competente para el otorgamiento de la dispensa

1.La determinación del órgano competente

2.Competencia de la Junta General

2.1.Supuestos de otorgamiento por la Junta

2.1.1.Transacciones con la sociedad cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales

2.1.2.Obtención de una ventaja o remuneración de tercero

2.1.3.Prestación de cualquier clase de asistencia financiera, incluidas garantías de la sociedad a favor del administrador o cuando el administrador pretenda el establecimiento con la sociedad de una relación de servicios o de obra

2.1.4.Supuesto especial de prohibición de competencia

2.1.5.Supuestos de dispensa derivados a la junta general

3.La competencia residual del órgano de administración

4.Exigencias adicionales: requisitos procedimental y material

4.1.Requisito procedimental: independencia del órgano que dispensa y transparencia

4.2.Requisito de equidad o inocuidad de la operación objeto de dispensa

CAPÍTULO IV
PROCEDIMIENTO DE OTORGAMIENTO DE LA DISPENSA II. DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y ACUERDO DE DISPENSA

I.El deber de abstención del administrador

1.El deber de abstención

2.Fundamento

3.Ámbito objetivo del deber de abstención: el conflicto real de intereses

4.Ámbito subjetivo del deber de abstención: la independencia del órgano

5.Contenido del deber de abstención

6.La prohibición de dispensar el deber de abstención

II.La deliberación y votación del acuerdo de dispensa

1.Preliminar

2.Adopción del acuerdo dispensatorio por el órgano de administración

2.1.Convocatoria y constitución del órgano de administración y la deliberación

2.2.La votación del acuerdo de dispensa en el órgano de administración

3.Adopción del acuerdo dispensatorio en la Junta General

3.1.Convocatoria y constitución de la junta general

3.2.Celebración de la sesión y deliberación del acuerdo dispensatorio

3.3.Votación

3.3.1.La prohibición del socio-administrador de votar el acuerdo de dispensa

3.3.2.La votación del socio en situación de conflicto de interés indirecto

A)Administrador representante del socio

B)El conflicto indirecto

3.4.Régimen de mayorías para la adopción del acuerdo de dispensa

III.El acuerdo de dispensa

1.Forma del acuerdo

1.1.Acuerdo expreso

1.2.Acuerdo separado

2.Tipos de acuerdo

2.1.Inexistencia de conflicto de interés

2.2.Contenido del acuerdo dispensatorio

2.3.Denegación de dispensa

3.Ratificación de comportamientos desleales como acuerdo especial

3.1.Preliminar

3.2.La figura de la ratificación en el actual sistema

3.3.El acuerdo de ratificación

3.4.Alcance de la ratificación

CAPÍTULO V
EFECTOS DEL OTORGAMIENTO DE LA DISPENSA Y RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR

I.Preliminar

II.Regularización del comportamiento inicialmente desleal

1.Preliminar

2.Realización de la conducta desleal por el administrador

2.1.El consentimiento de la sociedad como fundamento de la realización de la conducta

2.2.Levantamiento del deber de abstención y la nueva posición jurídica del administrador en la sociedad

2.3.La función legitimadora del otorgamiento de la dispensa

III.Control societario sobre la actuación del administrador dispensado

1.Preliminar

2.El papel fundamental del deber de información en el control de la sociedad tras el otorgamiento de la dispensa

3.Adecuación del comportamiento al objeto de la dispensa

4.Validación y renovación de la dispensa

4.1.La validación o ratificación de la conducta desleal

4.2.La renovación de la dispensa

5.Revocación de la dispensa

5.1.Las causas de revocación de la dispensa

5.2.Procedimiento de revocación

5.2.1.Comunicación del cambio de circunstancias

5.2.2.Órgano competente

5.2.3.Formas de revocación

5.3.Consecuencias de la revocación

IV.Implicaciones derivadas del otorgamiento de la dispensa para el administrador y régimen de responsabilidad

1.Exención de la responsabilidad del administrador dispensado

1.1.Fundamento: el efecto exonerador de la autorización en general

1.2.La exoneración de responsabilidad y el artículo 236.2 LSC

1.2.1.Los presupuestos de responsabilidad

1.2.2.La culpa como criterio de imputación

1.2.3.El artículo 236.2 LSC y la dispensa

2.Responsabilidad del administrador dispensado

2.1.Presupuestos de responsabilidad

2.2.Responsabilidad del administrador correctamente dispensado

2.2.1.Actuación del administrador que no se corresponde con el contenido del acuerdo dispensatorio

2.2.2.Responsabilidad del administrador derivada por una dispensa incorrectamente otorgada

2.2.3.La dispensa obtenida por abuso de la mayoría

2.2.4.Responsabilidad por revocación

2.3.Ratificación de un comportamiento desleal y la reclamación de responsabilidad

BIBLIOGRAFÍA

ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA