Sinopsis

El ciberodio (odio online) es un fenómeno cuyas formas de manifestarse son tantas y tan variadas que, en su caso, diferentes serán también sus implicaciones jurídico-penales. Están a la orden del día las campañas de odio en Internet en las que un individuo se convierte, por lo que es o se percibe que es, en cabeza de turco de todo un colectivo sistemáticamente expuesto a similares acciones insidiosas. Estas conductas se encauzan habitualmente a través del delito de discurso de odio punible (art. 510 CP), en su modalidad de discurso difamatorio/injuriante, si bien se nos plantea el interrogante acerca de la conveniencia y/o utilidad que tendría calificar esos mismos hechos como delito de injurias públicas al que se anude la circunstancia agravante genérica por motivos discriminatorios (art. 22.4 CP). Mientras que el legislador español incorpora en 2015 la primera manifestación inequívoca de ciberodio en la primera de las vías apuntadas, poniendo en valor la infraestructura tecnológica (art. 510.3 CP), en el derecho comparado inglés, escocés y norirlandés se viene apostando por el modelo agravatorio de delitos comunes, logrando absorber así la práctica totalidad de comentarios ofensivos que inundan las redes.
Esta obra supone el primer acercamiento monográfico al art. 510.3 CP, al tiempo que plantea una reordenación de prioridades en el ámbito de los delitos de nuda expresión (delitos de odio con palabras), avalada como decimos por la dilatada experiencia adquirida en los sistemas legales de Reino Unido. Todo ello, sin descuidar las propuestas correctoras de lege lata y de lege ferenda que se deslizarán sobre el novedoso (y muy criticable) art. 510.3 CP.

Índice

PRÓLOGO 15
ABREVIATURAS 19
INTRODUCCIÓN 27
I. Objeto de estudio 28
II. Estructura del trabajo. Una primera aproximación transversal 30
III. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN INTERNA 36
Capítulo I
DELITOS DE ODIO STRICTO SENSU Y SU CONVERGENCIA CON LOS DELITOS DE EXPRESIÓN 49
1.1. El origen de las legislaciones antiodio a debate 52
1.2. El modelo agravatorio de la pena (delitos de odio stricto sensu): Estados Unidos y estándares supranacionales 60
1.2.1. El sistema de justicia penal estadounidense y los medios de control constitucional a su alcance 61
1.2.2. Estándares supranacionales 86
1.2.2.1. Consideraciones previas 87
a) Agravación penológica de delitos comunes y discurso de odio 87
b) Legislación antidiscriminatoria y sobre delitos de odio 91
1.2.2.2. Ámbito universal 94
1.2.2.3. Ámbito regional europeo 100
a) OSCE 101
b) Consejo de Europa 106
1.2.2.4. Ámbito de la Unión Europea 111
a) Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal (DM 2008/913/JAI) 114
b) Otras consideraciones de interés 119
1.3. Delitos de odio con palabras en España: tipos penales periféricos y agravante genérica por motivos discriminatorios 129
1.3.1. La normativa penal antidiscriminatoria como marco referencial 131
1.3.2. Rasgos generales de la evolución jurisprudencial del principio de igualdad y no discriminación (art. 14 CE) 137
1.3.3. La agravante genérica en el CP/1995 y sus antecedentes socio-legislativos 147
1.3.4. Delitos de expresión o con una modalidad de comisión expresiva: un recorrido por la periferia de las manifestaciones punibles de ciberodio 157
1.3.5. La agravante genérica del art. 22.4 CP: los claroscuros de su fundamento dogmático 170
1.3.5.1. Estado de la discusión 170
1.3.5.2. Reflexión y toma de postura 196
1.4. La captación de discurso de odio punible a través de la agravante genérica del art. 22.4 CP 200
Capítulo II
CIBERODIO. UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO PARA CONOCER CÓMO SE ABORDA EL FENÓMENO EN EL REINO UNIDO 235
2.1. Introducción 241
2.1.1. Hate crimes y hate speech. Una base conceptual mínima 243
2.1.2. Antecedentes históricos de la incitación al odio 245
2.1.3. Libertad de expresión: límites penales y trasfondo histórico 256
2.1.4. Materias delegadas y reservadas en Reino Unido 262
2.1.4.1. Gales 262
2.1.4.2. Escocia 265
2.1.4.3. Irlanda del Norte 267
2.1.4.4. Recapitulación general sobre los objetivos 270
2.2. El mosaico legal sobre las disposiciones relativas a los delitos de odio en Reino Unido (y la preocupación por el ciberodio) 274
2.2.1. La relevancia de los motivos en el sistema de justicia penal (test subjetivo o de la motivación hostil) 274
2.2.2. El umbral alternativo a la actitud mental subjetiva (test objetivo o de la manifestación hostil) y el punto de convergencia común representado por la hostilidad 282
2.2.3. Delitos de odio orientados al castigo de la nuda expresión: delitos con una modalidad agravada (aggravated offences) y disposiciones relativas a la agravación en la fase de determinación de la pena (penalty enhancement sentencing provisions) 295
2.2.3.1. Inglaterra y Gales 304
a) Crime and Disorder Act 1998 (arts. 28-32) 306
b) Sentencing Act 2020 (art. 66) 319
2.2.3.2. Escocia 326
a) Criminal Law (Consolidation) (Scotland) Act 1995 (art. 50A) y Crime and Disorder Act 1998 (art. 33) 326
b) Crime and Disorder Act 1998 (art. 96), Criminal Justice (Scotland) Act 2003 (art. 74) y Offences (Aggravation by Prejudice) (Scotland) Act 2009 (arts. 1-2) 329
2.2.3.3. Irlanda del Norte: Criminal Justice (No. 2) (NI) Order 2004 (art. 2) 333
2.2.4. Diferentes sectores legales que rigen las actividades expresivas online basadas en prejuicios 338
2.2.4.1. Comunicaciones específicas 339
a) Hostigamiento y acoso 341
b) Comentarios ofensivos 354
b.1) Comunicaciones malintencionadas 355
b.2) Comunicaciones relativas al uso indebido de la red pública de comunicaciones electrónicas 360
2.2.4.2. Orden público 364
2.2.4.3. Incitación al odio 378
2.2.4.4. Otras alternativas 395
2.3. El case law construido en torno al ciberodio en Inglaterra y Gales 400
2.3.1. Comunicaciones específicas 400
2.3.1.1. Hostigamiento y acoso: Protection from Harassment Act 1997 (arts. 2, 2A, 4 y 4A) 400
2.3.1.2. Comentarios ofensivos 413
a) Malicious Communications Act 1988 (art. 1) 416
b) Communications Act 2003 (art. 127) 420
2.3.2. Orden público: Public Order Act 1986 (arts. 4, 4A y 5) 437
2.3.3. Incitación al odio: Public Order Act 1986 (arts. 18-23 y 29B-29G) 448
2.4. Conclusiones 458
Capítulo III
DELITOS DE ODIO LATO SENSU. EL DISCURSO DE ODIO COMO DELITO DE EXPRESIÓN ONLINE 465
3.1. Estudio fenomenológico y de impacto social de la exposición al odio en Internet 468
3.1.1. Notas introductorias: rasgos destacados de los discursos de odio online y su idiosincrasia 470
3.1.2. La eficacia del discurso incitador y la crítica desde la filosofía de la comunicación de BAILEY 483
3.1.3. La eficacia del discurso que violenta o que es idóneo para ir gestando las condiciones que, eventualmente, pudieran llegar a violentar (assaultive speech), según claves de entendimiento sugeridas por CALVERT 487
3.1.4. La eficacia del discurso de odio a través de las nuevas tecnologías: «lo que se dice» (acción online propia) y «lo que se hace» (consecuencia offline ajena) 492
3.2. Estándares internacionales, regionales y europeos de protección 505
3.2.1. Organización de las Naciones Unidas 505
3.2.1.1. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965) 508
3.2.1.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) 513
3.2.1.3. Acción y estrategias políticas de NN.UU. 522
3.2.1.4. Plan de Rabat (2012) 529
3.2.2. Ámbito regional europeo 533
3.2.2.1. Consejo de Europa 534
a) Tratado de Ciberdelincuencia (2001) y Protocolo Adicional relativo a la Penalización de Actos de Índole Racista y Xenófoba cometidos por medio de Sistemas Informáticos (2003) 534
b) Otros documentos de interés: una muestra mínima pero muy representativa 546
c) Recomendación de Política General Núm. 15 (2015) de la ECRI 554
3.2.2.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 560
a) Tratamiento(s) del discurso de odio dentro (art. 10.2 del CEDH) y fuera (art. 17 del CEDH) del ámbito de aplicación del derecho a la libertad de expresión 564
b) Estándar(es) de protección del TEDH: las diferentes formas discursivas de odio 571
c) La relevancia del medio (forum of the expression) 584
d) Caso Beizaras y Levickas c. Lituania (2020) 593
d.1) La relevancia del caso y su carácter pionero 595
d.2) Un par de apuntes sobre cuestiones derivadas del Derecho penal sustantivo 599
3.2.2.3. OSCE 602
3.2.3. Unión Europea 609
3.2.3.1. Los orígenes de la política de la UE sobre el contenido ilícito en Internet 612
3.2.3.2. Hitos destacados con la llegada del s. XXI. Hacia la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, con aplicación indiferenciada al entorno online-offline 620
3.2.3.3. Estado de actualidad 626
3.3. Normativa penal española 632
3.3.1. Libertad de expresión y sus límites 632
3.3.1.1. Consideraciones iniciales en materia de libertad de expresión 634
3.3.1.2. Controles constitucionales 646
3.3.1.3. Obligación «de contención» en la interpretación de los límites 659
3.3.2. Aspectos de legalidad penal ordinaria sobre el delito de discurso de odio punible (art. 510 CP) 663
3.3.2.1. Bien jurídico protegido: encrucijada dogmática 663
3.3.2.2. Vulnerabilidad del colectivo y afectación supraindividual 678
3.3.2.3. Conductas típicas y generación de riesgo 691
a) Primer bloque de conductas punibles: la incitación (art. 510.1 CP) 698
a.1) La incitación pública grave y su cadena de difusión (arts. 510.1.a) y b) CP) 698
a.2) Las conductas apologéticas de crímenes de Derecho penal internacional (arts. 510.1.c) CP) 719
b) Segundo bloque de conductas punibles: la difamación o injurias colectivas (art. 510.2 CP) 730
b.1) La injuria/difamación colectiva pública y su cadena de difusión (art. 510.2.a) CP) 731
b.2) Las conductas apologéticas de delitos de odio (art. 510.2.b) CP) y la cláusula de cierre y de equiparación penológica entre el segundo bloque (difamación/injurias colectivas) y el primero (incitación) 742
3.3.3. Modalidad comisiva online. El subtipo agravado del art. 510.3 CP 748
3.3.3.1. Aspectos reseñables en torno a los orígenes del art. 510.3 CP, necesidad del subtipo agravado y expectativas previas a su entrada en vigor 749
3.3.3.2. Estudio doctrinal y jurisprudencial (art. 510.3 CP) 761
a) Doctrina española: ¿un desatino legislativo? 761
a.1) Fundamento de la agravación para un claro «delito circunstanciado» 761
a.2) Elementos que configuran la agravación 770
b) Jurisprudencia española: ¿una practicidad mínima? 789
3.3.3.3. Recapitulación final 798
CONCLUSIONES 805
BIBLIOGRAFÍA 829
INFORMES Y OTRAS FUENTES CONSULTADAS 887
RESOLUCIONES JUDICIALES 919
I. Jurisprudencia española 919
II. Case law de Reino Unido 922
III. Otras resoluciones 925