Sinopsis

El presente volumen contiene un estudio monográfico del derecho de separación en las modificaciones estructurales transfronterizas en el mercado interior de la Unión Europea. Se trata de un análisis de la facultad que la Directiva (UE) 2017/1132, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2019/2121, reconoce en favor de los socios en caso de transformación, fusión o escisión transfronteriza. La primera parte de la obra justifica el reconocimiento de este derecho como mecanismo de tutela en el contexto de la libertad de establecimiento, así como del Derecho derivado de sociedades de la Unión Europea. Además, se indaga en su función económica y en la diversidad de concepciones normativas de algunos modelos comparados en torno a la salida voluntaria de los socios contrarios a una operación estructural de carácter transfronterizo.
La segunda parte del volumen examina cada uno de los elementos que configuran este derecho individual del socio ante una transformación, fusión o escisión. A tal efecto, se da cuenta de su caracterización dogmática por parte del Derecho de la Unión Europea y de las implicaciones que ello tiene sobre la concepción española. Seguidamente, se examinan los presupuestos de legitimación y los requisitos de ejercicio del derecho. Finalmente, la obra se ocupa de la compensación adecuada que corresponde a los socios de conformidad con las normas armonizadas, distinguiendo entre su sistema de control preventivo y el derecho autónomo a instar la obtención a una compensación adicional en efectivo.

Índice

ÍNDICE DE ABREVIATURAS 23
PRÓLOGO 31
PRESENTACIÓN 39
INTRODUCCIÓN 41
I. OBJETO Y JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO 41
II. METODOLOGÍA 45
1. Metodología jurídica europea 46
2. Metodología económica 46
3. Metodología comparada 47
4. Metodología analítica 49
III. ESTRUCTURA DE LA OBRA 50
PARTE PRIMERA
EL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO OPCIÓN NORMATIVA ANTE
LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA EN LA UNIÓN EUROPEA
Capítulo I
EMPLAZAMIENTO Y CONFORMIDAD DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
CON EL DERECHO PRIMARIO DE LA UNIÓN EUROPEA
I. INTRODUCCIÓN 55
II. PLANTEAMIENTO Y METODOLOGÍA 56
III. LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRANSFRONTERIZAS EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES 59
1. La sociedad móvil como titular de la libertad de establecimiento 61
1.1. Premisa: el principio de continuidad 62
1.2. La sociedad transformada 64
1.3. La sociedad absorbente en la fusión 66
1.4. La sociedad que se fusiona 67
1.5. La newco en la fusión 71
1.6. La sociedad escindida 73
1.7. La beneficiaria en la escisión 74
2. El socio titular del derecho de separación 74
IV. EL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO 79
1. Las normas de protección de los socios como restricción 80
1.1. Los derechos especiales (golden shares) como restricciones 82
1.2. Licitud de las normas de ejercicio de la libertad de establecimiento a la luz de Keck 86
2. Resultado intermedio: algunos derechos del socio como restricciones, en particular 89
3. Protección de los socios, restricciones y armonización 91
3.1. Armonización mínima 92
3.2. Restricciones a través del Derecho derivado 94
3.2.1. Restricciones inmediatas a través Derecho derivado 95
A. Estado de la cuestión 95
B. Aplicación de los resultados al derecho de separación 99
3.2.2. Restricciones mediatas a través del Derecho doméstico (transposición) 100
A. Estado de la cuestión 100
B. Aplicabilidad al derecho de separación tras la Directiva (UE) 2019/2121 102
V. LA JUSTIFICACIÓN DE LA PROTECCIÓN DE SOCIOS 106
1. Delimitación: justificación de la lex societatis de origen 108
2. La proporcionalidad del derecho de separación y sus límites 110
2.1. Adecuación 111
2.2. Necesidad 112
Capítulo II
EL DERECHO DE SEPARACIÓN ANTE LA MOVILIDAD
TRANSFRONTERIZA EN EL DERECHO DERIVADO DE SOCIEDADES
DE LA UNIÓN EUROPEA
I. INTRODUCCIÓN 117
II. DE LA CLÁUSULA GENERAL DE PROTECCIÓN DE SOCIOS AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN 118
1. Las cláusulas generales de protección 119
2. Convergencia y derecho de separación en la Directiva (UE) 2019/2121 126
III. EL MODELO INFORMATIVO (INFORMATIONSMODELL) Y LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS EN LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA 128
1. Caracterización general 128
2. El modelo informativo aplicado a la protección de socios ante la movilidad transfronteriza 134
2.1. Adecuación del modelo informativo 134
2.2. Insuficiencia del modelo informativo 135
IV. FUNDAMENTO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO ESTÁNDAR COMÚN 137
1. Preferencia sobre otros derechos individuales 137
2. Parámetros de justificación 139
2.1. El simple cambio de ley nacional aplicable 140
2.2. Barreras al ejercicio transfronterizo de derechos 141
3. Implicaciones 143
3.1. Coherencia sistemática del Derecho de la Unión Europea 143
3.2. Coherencia sistemática del Derecho doméstico 144
Capítulo III
FUNCIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO DE SEPARACIÓN
ANTE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA
I. INTRODUCCIÓN 147
II. IMPACTO ECONÓMICO DE LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS SOBRE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA 149
1. La protección de socios como incentivo de la movilidad transfronteriza 150
2. La protección de socios ante la competencia regulatoria 153
3. Resultados provisionales sobre el nivel óptimo de armonización 156
III. RIESGOS ASOCIADOS A LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA Y FUNCIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN 158
1. Conflictos de agencia 159
1.1. Riesgo para los socios minoritarios, contrarios a la movilidad 159
1.1.1. Delimitación del riesgo 160
1.1.2. Mitigación mediante el derecho de separación 164
A. Consideraciones generales 164
B. En particular, mediante el derecho de separación en la Directiva (UE) 2019/2121 167
1.2. Riesgo para los socios mayoritarios, favorables a la movilidad 171
2. Riesgo de iliquidez 172
3. Asimetría informativa 173
IV. FALLOS DE MERCADO VINCULADOS AL DERECHO DE SEPARACIÓN ANTE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA 175
1. Costes de transacción 176
1.1. Para la sociedad 176
1.2. Para los socios que se separan 178
2. Problemas de liquidez 179
3. Conflictos de agencia 180
4. Arbitraje regulatorio en materia de appraisal 181
4.1. La experiencia estadounidense 183
4.2. Perspectivas de desarrollo en Europa tras la Directiva (UE) 2019/2121 185
Capítulo IV
LA DIVERSIDAD DE CONCEPCIONES NORMATIVAS
DEL DERECHO DE SEPARACIÓN ANTE LA MOVILIDAD
TRANSFRONTERIZA: IMPLICACIONES SOBRE
LA ARMONIZACIÓN
I. INTRODUCCIÓN 189
II. LOS APPRAISAL RIGHTS EN LA CONCEPCIÓN ESTADOUNIDENSE Y SU INFLUENCIA SOBRE LA ARMONIZACIÓN EUROPEA 191
1. Los appraisal rights: delimitación conceptual 191
2. Appraisal rights en la fusión y transformación transfronteriza 195
3. Aspectos relevantes para la comparación con el Derecho de la UE 196
3.1. La excepción de mercado (market exception) 196
3.1.1. Contenido y alcance de la market exception 197
3.1.2. Excepciones a la market exception 198
3.2. La excepción de minimis 199
III. EL MODELO ALEMÁN DE BARABFINDUNG Y SU INFLUENCIA SOBRE EL DERECHO DE SEPARACIÓN ARMONIZADO 200
1. Barabfindung y Barabfindungsanspruch: noción y dinámica de aplicación 200
2. Caracterización dogmática de la Abfindung 202
IV. EL RECESSO EN EL DERECHO ITALIANO DE LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA Y SU PAPEL COMO ELEMENTO DE COMPARACIÓN 207
1. Derecho de recesso en las modificaciones estructurales transfronterizas 208
2. El derecho a enajenar las acciones o participaciones en la fusión simplificada y la escisión no proporcional 212
V. APLICACIÓN Y COMPARACIÓN DE LOS RESULTADOS EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL DERECHO ESPAÑOL 216
1. Convergencia y persistencia de las divergencias conceptuales 216
2. Relevancia material de la valoración (appraisal) 220
3. Interacción entre la separación y el procedimiento de modificación estructural 221
4. Ajenidad de la excepción de mercado 223
PARTE SEGUNDA
ESTUDIO SISTEMÁTICO, TRANSPOSICIÓN Y DINÁMICA DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE SEPARACIÓN ARMONIZADO
Capítulo V
CARACTERIZACIÓN DOGMÁTICA E IMPLICACIONES
PARA EL DERECHO ESPAÑOL
I. INTRODUCCIÓN 230
II. PLANTEAMIENTO Y ANTECEDENTES 231
1. La cuestión terminológica 231
2. La finalidad del legislador común 232
III. LA «SOCIEDAD» COMO OFERENTE Y «ADQUIRENTE» 234
1. Fundamento dogmático y sistemático 235
1.1. En el derecho de separación, en general 236
1.2. En las modificaciones estructurales, en particular 238
1.2.1. La sucesora universal como oferente (art. 50.1 LME) 239
1.2.2. La rectificación dogmática de la Umwandlungsgesetz 244
2. Implicaciones y conformidad del Derecho español 248
2.1. Conformidad del derecho de separación ex arts. 62 y 99 LME 248
2.2. La ausencia de continuidad en la condición de socio (art. 24.1 LSC) 250
3. Margen para la adquisición por otro socio o un tercero 251
3.1. Conformidad de la Directiva (UE) 2019/2121 251
3.1.1. Exclusión de su ámbito de aplicación 253
3.1.2. Requisitos de conformidad de las normas domésticas 255
3.2. El modelo austríaco como ejemplo 256
3.3. Admisibilidad en el Derecho español 257
3.3.1 Preliminar: aplicabilidad de las restricciones a la transmisión de acciones y participaciones en caso de separación 258
3.3.2. Enajenación voluntaria o forzosa a otro socio o tercero 262
IV. LA MODALIDAD DE «ENAJENACIÓN» DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES 267
1. Planteamiento del problema 267
2. Interpretación del concepto «enajenación» 268
3. Aplicabilidad de la lex societatis de origen a la enajenación 274
3.1. Consideraciones generales 274
3.2. Normas sobre legitimación y ejercicio del derecho de separación 276
3.3. Normas sobre enajenación de las acciones y participaciones 277
3.3.1. Normas sobre autocartera 279
3.3.2. Normas sobre reducción del capital mediante amortización 282
4. Conformidad y perspectivas de transposición para el Derecho español 284
4.1. Preliminar: la concepción restrictiva española y su progresiva flexibilización 285
4.2. Conformidad de las modalidades de articular el derecho de separación en España 287
4.2.1. Separación mediante adquisición en autocartera 288
A. Adquisición de participaciones propias 289
B. Adquisición de acciones propias 292
C. Aplicabilidad a la movilidad transfronteriza 294
(i) El problema de la prohibición de canje de acciones o participaciones propias (art. 26 LME) 295
(ii) Propuesta de comprensión 298
4.2.2. Separación mediante reducción del capital social (remisión) 300
4.2.3. El problema de la conformidad del régimen de tutela de los acreedores 301
A. Protección de acreedores en la separación mediante reducción del capital social 302
B. Protección de acreedores en la separación mediante autocartera 303
C. Aplicabilidad en el contexto de una modificación estructural transfronteriza 308
(i) La remisión al Título IX LSC 308
(ii) Aplicabilidad de las normas de protección de acreedores, en particular, del derecho de oposición 309
V. PROPUESTAS DE REFORMA Y DE INTERPRETACIÓN CONFORME DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LA MOVILIDAD TRANSFRONTERIZA 314
1. Autonomía del derecho de separación en las modificaciones estructurales 315
1.1. Autonomía conceptual 315
1.2. Alternativas sistemáticas 316
2. Refuerzo de la autonomía del derecho de oposición 317
2.1. Conformidad del artículo 44 LME 317
2.2. (Dis)conformidad de otras cautelas derivadas de la separación 320
3. Adaptación de las normas sobre las modalidades de enajenación 321
3.1. Reforma de las normas generales autocartera 321
3.2. Racionalización de las normas de protección de acreedores 322
Capítulo VI
PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN Y REQUISITOS
DE EJERCICIO
I. INTRODUCCION 326
II. PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN 327
1. Presupuesto subjetivo 327
1.1. Socios que hayan votado en contra 328
1.1.1. La condición de socio 328
1.1.2. El voto contrario al acuerdo 330
1.1.3. Conformidad del Derecho español (arts. 62 y 99 LME) 333
1.2. Otros socios 334
1.2.1. Situaciones subjetivas 335
A. Titulares de acciones o participaciones sin voto 335
B. Socios para quienes la operación implique cambios en algunos de sus derechos 341
(i) Fusiones y escisiones transfronterizas que comportan transformaciones domésticas 342
(ii) Socios que gocen de derechos especiales 347
C. Referencia a los titulares de derechos especiales 347
(i) Sistema de fuentes de su tutela tras la Directiva (UE) 2019/2121 348
(ii) Régimen aplicable a la fusión, transformación y escisión transfronteriza 352
D. Accionistas con desembolsos pendientes y socios morosos 355
E. Relaciones entre el derecho de separación y el incremento de las obligaciones económicas de los socios 356
F. Socios que adquirirían acciones o participaciones de la sociedad beneficiaria en proporciones diferentes de las que tenían antes de la operación 359
(i) La escisión no proporcional y la escisión asimétrica 360
(ii) Conformidad del consentimiento individual (ex art. 76 LME) 364
1.2.2. Situaciones objetivas 368
A. La inasistencia a la Junta general, la abstención y el voto en blanco 369
B. La privación injustificada del derecho de voto 370
2. Presupuesto objetivo: el cambio de ley nacional aplicable 375
2.1. Transformación transfronteriza 376
2.2. Fusión transfronteriza 376
2.3. Escisión transfronteriza 378
III. REQUISITOS DE EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN 381
1. La declaración de decisión de ejercicio del derecho 381
1.1. Precisión conceptual 382
1.2. Naturaleza y efectos 383
1.2.1. Caracterización y efectos de la declaración en las normas armonizadas 383
1.2.2. Caracterización y efectos en la concepción española 385
1.2.3. Alternativas de comprensión tras la Directiva (UE) 2019/2121 387
A. Lex specialis para las modificaciones estructurales 390
B. Lex specialis para las modificaciones estructurales transfronterizas 391
C. Preservación del sistema de pago previo 392
1.3. Forma 398
1.3.1. Consideraciones generales 399
1.3.2. Remitente y destinatario 400
1.3.3. La declaración por vía electrónica 401
A. Significado y coordinación con la legislación doméstica 402
(i) Obligación de la sociedad, prerrogativa del socio y límites 403
(ii) Requisitos del medio electrónico y forma de facilitarlo 408
B. Propuestas de transposición 410
1.4. Plazo 412
1.4.1. Dies a quo 412
1.4.2. Extensión del plazo de ejercicio 413
2. Relevancia de la publicidad a efectos del ejercicio del derecho de separación 416
2.1. Racionalización del régimen de publicidad (I): duplicidad 416
2.2. Racionalización del régimen de publicidad (II): necesidad 420
2.3. Propuesta de transposición 424
3. Elementos accidentales relativos al ejercicio del derecho de separación 425
3.1. Condiciones relativas al derecho de separación 426
3.1.1. Sujeción del acuerdo de modificación estructural a condición 427
3.1.2. Sujeción del derecho de separación a condición 429
3.2. La enervación del derecho de separación 431
4. La demostración anticipada de la oposición expresa y/o de la intención de separarse 434
4.1. Origen y función 435
4.2. Incorporación al modelo español 438
Capítulo VII
LA COMPENSACIÓN EN EFECTIVO ADECUADA
Y SU SISTEMA DE CONTROL EX ANTE
I. INTRODUCCIÓN 443
II. LA COMPENSACIÓN 444
1. La oferta de compensación 445
1.1. Origen y función 445
1.2. Naturaleza de la oferta de compensación 448
1.2.1. Preliminar: adscripción a la lex societatis de origen 449
1.2.2. Caracterización como parte del proyecto: estado de la cuestión 451
1.2.3. Propuesta de comprensión 452
1.2.4. Los detalles de la oferta de compensación 454
1.3. La posible omisión de la oferta de compensación 456
2. Implicaciones para la transposición española 458
2.1. Decaimiento del régimen de acuerdo posterior 458
2.2. Margen para la negociación previa 459
III. LA ADECUACIÓN DE LA COMPENSACIÓN: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y CONFLICTUALES 463
1. Concepto de adecuación 463
2. Ley aplicable al control de adecuación ex ante 464
2.1. Ley aplicable al informe del experto independiente 464
2.2. Ley aplicable a la valoración de acciones y participaciones 473
2.2.1. La valoración como problema jurídico-sustantivo 473
2.2.2. Sujeción de la valoración y su control ex ante a la lex societatis de origen 474
2.2.3. Compensación adecuada y valor razonable ex art. 353.1 LSC 476
2.2.4. Excurso a favor de la armonización sustantiva 481
IV. EL CONTROL DE ADECUACIÓN EX ANTE: ASPECTOS DOCUMENTALES Y PROCEDIMENTALES 484
1. La compensación en el informe del órgano de administración 485
2. La compensación adecuada en el informe del experto independiente 486
2.1. Elementos a tomar en consideración en relación con la compensación 488
2.1.1. Precio de mercado anterior al anuncio sin el efecto de la modificación estructural 489
A. Precio de mercado 490
B. Descuento del efecto (sinergias) de la modificación estructural 497
2.1.2. El valor de la sociedad de conformidad con los métodos generalmente aceptados de valoración, sin el efecto de la modificación estructural 501
A. Métodos de valoración generalmente aceptados 501
B. Exclusión del efecto de la modificación estructural (remisión parcial) 504
(i) Fecha de valoración 505
(ii) Primas de mayoría y descuentos de liquidez 507
2.2. Contenido mínimo del informe del experto independiente 509
V. LA COMPENSACÓN EN EFECTIVO 510
1. Alcance y carácter indisponible del requisito 510
2. Divisa 515
3. Plazo de pago (remisión) 518
Capítulo VIII
EL DERECHO A RECLAMAR UNA COMPENSACIÓN
COMPLEMENTARIA EN EFECTIVO
I. INTRODUCCIÓN 520
II. ANTECEDENTES 521
1. El procedimiento para compensar a los socios minoritarios ex art. 127.3 de la Directiva (UE) 2017/1132 523
1.1. Transposición parcial española 527
1.1.1. El procedimiento para controlar y modificar la relación de canje (art. 38.II LME) 528
A. Caracterización 528
B. Requisitos de aplicabilidad. Crítica 530
C. Revisión judicial del tipo de canje 532
D. Perspectivas de transposición de la Directiva (UE) 2019/2121 534
1.1.2. El procedimiento para compensar a los socios 536
2. Crítica de la europeización del modelo de Spruchverfahren 537
III. CARACTERIZACIÓN Y LEGITIMACIÓN 538
1. Caracterización 539
2. Presupuestos 540
2.1. Restricción a la impugnación del acuerdo 540
2.1.1. La fijación inadecuada de la compensación (remisión) 543
2.1.2. El incumplimiento de los requisitos legales de información sobre la compensación 546
A. Incorrecta consignación en el proyecto 547
B. Omisión de la oferta de compensación en el proyecto 547
C. Otras omisiones lesivas del derecho de información 548
2.2. Compatibilidad con la inscripción de la modificación estructural 550
3. Legitimación 552
3.1. Declaración de ejercicio del derecho de separación 552
3.2. La inadecuada fijación de la compensación en efectivo 553
IV. AUTORIDAD COMPETENTE U ORGANISMO HABILITADO 554
1. Identificación de la autoridad competente 555
1.1. Alternativa 1: competencia del Registro Mercantil 555
1.1.1. Ventajas 558
1.1.2. Desventajas 559
1.2. Alternativa 2: revisión judicial ordinaria de la oferta de compensación 562
1.3. Alternativa 3: expediente judicial de jurisdicción voluntaria 565
1.4. Toma de postura: preferencia del expediente de jurisdicción voluntaria 571
2. Competencia exclusiva del Estado de origen 572
V. PROCEDIMIENTO, OBJETO DE LA RECLAMACIÓN Y ALCANCE DE LA DECISIÓN 576
1. Legitimación activa 577
2. Legitimación pasiva 579
3. Plazo de ejercicio 582
3.1. Extensión del plazo 582
3.2. Dies a quo 583
4. Objeto de la reclamación 587
5. Trámite de oposición 590
6. Decisión sobre la compensación adicional 593
6.1. Contenido y alternativas 593
6.2. Eficacia erga omnes de la decisión 594
6.3. Prohibición de reformatio in peius 598
7. La participación otros socios 599
7.1. La representación común de los demás socios 600
7.2. La intervención adhesiva de otros socios 601
CONCLUSIONES 603
BIBLIOGRAFÍA 625
ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA REGISTRAL 675