Sinopsis

Nos hallamos inmersos en la actualidad en la denominada economía de plataformas , expresión preferible a la de economía colaborativa con frecuencia utilizada todavía para referirse de forma generalizada e indiscriminada a la actividad desarrollada por y a través de las plataformas digitales, al margen de que exista o no la esencia de la economía colaborativa en sentido estricto. La aparición de nuevos y diversos modelos económicos basados en las plataformas digitales genera un ecosistema complejo y polifacético que nos obliga a enfrentarnos a múltiples incógnitas en el ámbito jurídico.
Prólogo

En el ya lejano y prepandémico año 2019 nos fue concedido el Proyecto RTI2018-097225-B-I00 “Plataformas de intercambio electrónico y nuevos modelos económicos disruptivos; problemática jurídica. En particular, el denominado alquiler turístico vacacional” con financiación del Ministerio de Ciencia e Innovación, la Agencia Española de Investigación (MCIN/ AEI/10.13039/501100011033/) y Fondos FEDER de la Unión Europea “Una manera de hacer Europa”.

En la memoria que acompañaba a la solicitud del proyecto, redactada en el todavía más distante año 2018, se ponía de manifiesto la creciente importancia de la economía de plataformas, expresión que consideramos del todo preferible a la de “economía colaborativa” con frecuencia utilizada todavía para referirse de forma generalizada e indiscriminada a la actividad desarrollada por y a través de las plataformas digitales, al margen de que se mantenga o no la esencia de la economía colaborativa en sentido estricto.

Tras esta precisión, realizada no solo por razones terminológicas sino también conceptuales y semánticas, hemos de señalar que la economía de plataformas planteaba por entonces, y sigue planteando ahora, distintas y numerosas cuestiones desde el punto de vista jurídico. Por entonces, en el momento de la solicitud del proyecto, la regulación específica era escasa e incluso estaba ya desfasada en algunos aspectos, con conceptos, categorías y construcciones que, en ocasiones, planteaban más problemas de los que solucionaban (la noción de prestador intermediario, el régimen de exención de responsabilidad condicionada, la idea de control o influencia decisiva, entre otras). Es el caso de la Directiva 2000/31 de servicios de la sociedad de la información (conocida abreviadamente como Directiva de comercio electrónico), aplicable a las actuales plataformas digitales pero surgida prácticamente dos décadas atrás, en un momento en que algunas de las grandes tecnológicas presentes hoy día en nuestras vidas ni siquiera existían: así ocurre con Facebook, creada en 2004. Twitter, en 2006 o, finalmente, Airbnb en 2008. Esta Directiva 2000/31, además, se aprobó con la finalidad de regular pero a la vez incentivar el desarrollo del comercio electrónico por entonces incipiente. Desde entonces y hasta el momento presente, el comercio electrónico se ha desarrollado ampliamente, han surgido nuevos actores (entre ellos, las plataformas digitales) y nuevos y muy diversos modelos económicos que plantean nuevas problemáticas desde el punto de vista jurídico.

Pues bien, a lo largo de estos años de desarrollo del proyecto hemos tenido ocasión de contemplar y analizar el complejo y cambiante ecosistema digital configurado por las plataformas digitales. Y también de ver y seguir las actuaciones de la Unión Europea destinadas a la regulación jurídica de las plataformas digitales en distintos aspectos, actuaciones que confirman la oportunidad de esta obra, y del proyecto en el que se enmarca. Así, justo en diciembre de 2020, una vez salimos de los meses más duros de la pandemia, la Comisión Europea presentó dos propuestas que serán, sin duda, elementos clave de la regulación jurídica de las plataformas digitales en el futuro próximo: la propuesta de Reglamento de Servicios Digitales y la propuesta de Reglamento de Mercados Digitales, conocidas abreviadamente por sus siglas en inglés como DSA (“Digital Services Act”) y DMA (“Digital Markets Act”). Como hemos señalado, ambas iniciativas, y su largo procedimiento de tramitación, han sido objeto de seguimiento durante la ejecución de nuestro proyecto de investigación. Y, justo en estos meses finales previos a la finalización del proyecto, están llegando a sus fases finales de tramitación. Y por ello están presentes, de una u otra forma, en distintas contribuciones que forman parte de este trabajo colectivo.

Junto a estos dos instrumentos legales, que, sin duda serán determinantes en la configuración de un marco jurídico específico para las plataformas digitales en los próximos años, han existido otros iniciativas reguladoras, a nivel nacional y europeo, como p. ej., el Reglamento del Mercado de criptoactivos, y también pronunciamientos judiciales (tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de tribunales españoles, que afectan a la cuestión de la naturaleza y responsabilidad de las plataformas digitales) que también su reflejo, entre otras materias, en esta publicación.

El objetivo principal de esta obra es, precisamente, la difusión de distintas aportaciones relativas a la problemática jurídica planteada por la economía de plataformas, tanto en el marco de la normativa existente hasta la fecha como también con referencias a dos instrumentos jurídicos que serán elementos clave de la regulación jurídica de las plataformas digitales: el Reglamento de Servicios Digitales y el Reglamento de Mercados Digitales.

Esta obra colectiva recoge, esencialmente, los resultados finales del Proyecto RTI2018-097225-B-I00 “Plataformas de intercambio electrónico y nuevos modelos económicos disruptivos; problemática jurídica. En particular, el denominado alquiler turístico vacacional” en sus últimos años de ejecución y ha sido precedida de otros trabajos tanto individuales como colectivos (es el caso, en este último supuesto, de la obra Plataformas digitales. Aspectos jurídicos, publicada en esta misma editorial el año 2021).

Por ello, esta obra conjunta final incluye trabajos de los miembros del equipo de investigación de dicho proyecto e integrados en el CEDIB, Centro de Estudios del Derecho de la Informática de Baleares. Y también incluye aportaciones de otros autores, nacionales y extranjeros, especializados en la temática de las plataformas digitales, con los que se ha tenido la oportunidad de colaborar en distintos ámbitos y foros académicos y profesionales. Se trata, además, de una publicación colectiva de contenido jurídico interdisciplinar, con contribuciones del ámbito del derecho mercantil, civil, procesal, tributario, e internacional privado, entre otros.

A todos los autores quisiera hacer expresar mi agradecimiento por su generosa participación en esta trabajo conjunto. Y también a los lectores por su interés en esta publicación que aborda cuestiones jurídicas relativas a las plataformas digitales, inevitablemente presentes en nuestra vida diaria, tanto en el ámbito personal como profesional.

Y concluyo como suelo hacerlo en estos supuestos: cualquier error, fallo u omisión en esta obra colectiva, sin duda, me es imputable, como directora de esta, mientras que los aciertos y aportaciones son mérito exclusivo de los autores.

Es Llombards, octubre de 2022
Año tercero de la pandemia por COVID-19

Apol·lònia Martínez Nadal
Catedrática de Derecho Mercantil

Índice

PRÓLOGO

CAPÍTULO 1

DEBERES DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL ESPECÍFICOS PARA LA CONTRATACIÓN EN MERCADOS EN LÍNEA

JUAN FLAQUER RIUTORT

I.Introducción

II.Parámetros de búsqueda utilizados para la clasificación de las ofertas presentadas al consumidor

III.El carácter o no de comerciante del tercero que ofrece sus bienes, servicios o contenido digital en el mercado en línea

IV.La inaplicabilidad de la normativa de protección del consumidor cuando el tercero proveedor o suministrador no es comerciante

V.El reparto de obligaciones entre el proveedor del mercado en línea y el tercero empresario

VI.Las garantías y seguros ofrecidos por el proveedor del mercado en línea

VII.Los métodos de resolución de conflictos y el papel del proveedor del mercado en línea

VIII.Bibliografía

CAPÍTULO 2

TECNOLOGÍA, PLATAFORMAS DIGITALES Y DERECHO DEL CONSUMO: EVOLUCIÓN LEGISLATIVA RECIENTE EN LA UNIÓN EUROPEA

MARTIM FARINHA

JORGE MORAIS CARVALHO

I.Introducción: “New Deal”, Nueva Agenda y nueva estrategia digital

II.Bienes con elementos digitales y contenidos y servicios digitales

III.La Directiva Omnibus y la modernización del derecho del consumo

1.Aplicación de la legislación europea en materia de consumo

2.Reseñas o aprobaciones de los consumidores en las plataformas digitales

3.Deberes de información precontractual

IV.Ley de Servicios Digitales

V.Conclusión

CAPÍTULO 3

PRESTADORES DE SERVICIOS PARA COMPARTIR CONTENIDOS EN LÍNEA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN; ESPECIAL REFERENCIA A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, DE 26 DE ABRIL DE 2022 (CASO C-401/19)

JUDITH MORALES BARCELÓ

I.Introducción

II.Prestadores de servicios, actos de comunicación al público y autorización de los titulares de derechos de autor

III.Obligación de control previo y responsabilidad

IV.Servicios para compartir contenidos en línea y libertad de expresión

1.Limitación del derecho

2.Garantías

3.Sistema de reclamación y recursos

V.Conclusiones

VI.Bibliografía

CAPÍTULO 4

PIATTAFORME DI SERVIZI PER LE CRIPTOATTIVITA’ E SERVIZI DI INVESTIMENTO: UNA DIFFERENZIAZIONE DIFFICILE

MARCO CIAN

I.Una confusa summa divisio

II.Strumenti finanziari, strumenti di pagamento, commodities e altri beni

III.Le criptoattivita’ nella prospettiva del MiCAR: il labile confine della finanziarieta’

1.I token di moneta elettronica come strumenti di pagamento

2.I token di utilità: il problema della finanziarietà sul piano dei contenuti e sul piano del contesto di mercato

3.I token collegati ad attività: stabilità del valore vs. finanziarietà

IV.Chiudendo il cerchio: negoziabilita’ e serialita’ dei crypto-asset

V.Un prodotto normativo contraddittorio? Una disciplina parafinanziaria per piattaforme di servizi non finanziari

Bibliografía

CAPÍTULO 5

SHARING ECONOMY, SOSTENIBILITÀ E BLOCKCHAIN NEL QUADRO DEL NUOVO DIRITTO EUROPEO DELL’IMPRESA. ASSETTI, REGOLE, PRINCIPI E TECNOLOGIA

CLAUDIA SANDEI

Bibliografía

CAPÍTULO 6

ACTIVOS DIGITALES EN NON-FUNGIBLE TOKENS (NFT): PLATAFORMAS COMERCIALIZADORAS, PROPIEDAD INTELECTUAL Y LÍMITES AL USO Y DISFRUTE

FCA. M. ROSSELLÓ-RUBERT

I.Introducción

II.El NFT como soporte de obras digitales

1.Aproximación a la tecnología NFT

2.Distinción entre NFT y activo digital subyacente

3.Creación y transmisión de NFT vinculados a una obra digital: propiedad intelectual y expectativas del adquirente

III.Problemática del uso y disfrute del NFT. Plataformas digitales e información contractual

1.Límites derivados de la naturaleza digital del activo, su almacenamiento y su “minteado”

1.1.La problemática de la legitimidad del titular originario del NFT

1.2.Límites derivados del “minteado” o configuración inicial del NFT

1.3.Riesgos del almacenamiento off-chain del activo digital para el adquirente

2.Límites derivados del control del NFT por plataformas digitales. Plataformas comercializadoras de NFT e información contractual

3.Límites derivados de la configuración automática de retribuciones al creador del NFT

IV.Conclusiones

V.Bibliografía

CAPÍTULO 7

RESPONSABILIDAD DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES DE ALQUILER TURÍSTICO VACACIONAL POR LA FALTA DE PUBLICIDAD DEL NÚMERO DE REGISTRO TURÍSTICO

MARINA RUBERT SOLER

I.Introducción: auge de las plataformas digitales en el sector del alquiler turístico vacacional

II.Intervención administrativa en el sector del alquiler turístico vacacional

1.Aspectos generales

2.Mecanismos de control administrativo

2.1.Potestad reglamentaria

2.2.Capacidad de inspección, control y verificación

2.3.Potestad sancionadora

III.Responsabilidad de las plataformas digitales ante la obligatoriedad de los usuarios de publicitar el número de registro turístico en ofertas de alojamientos vacacionales

1.Introducción al marco normativo

2.Tratamiento jurisprudencial

2.1.Sobre la calificación jurídica de la plataforma

2.2.Sobre el régimen de responsabilidad

3.El Reglamento de Servicios Digitales

4.Alternativas de actuación administrativa ante la ilicitud de los anuncios alojados en las plataformas digitales

4.1.Órdenes de retirada

4.2.Actuaciones en defensa de los consumidores

4.3.Excepción a la libre prestación de servicios

IV.Consideraciones finales

V.Bibliografía

CAPÍTULO 8

LAS PLATAFORMAS DIGITALES Y LOS PRINCIPALES RETOS QUE PLANTEAN EN EL ÁMBITO FINANCIERO

ANTONIO VALLÉS PERELLÓ

I.Plataformas digitales: el cambio hacia un nuevo modelo de banca

II.Nuevos operadores en el ecosistema digital financiero: entidades bancarias, Fintech y Bigtech

III.Principales riesgos de las plataformas digitales

IV.Principales aspectos que se deducen de la normativa comunitaria en la regulación de las plataformas digitales

1.Irrupción de nuevos operadores en el campo de las plataformas digitales y los servicios financieros

2.Requisitos exigibles a los operadores de plataformas digitales

3.La protección y el tratamiento de datos de los usuarios de las plataformas digitales

4.El consentimiento para el tratamiento de los datos

V.Conclusiones

Bibliografía

CAPÍTULO 9

TENDENCIAS ACTUALES EN MATERIA DE CIBERCRIMEN: LA RESPUESTA PENAL AL PHISHING, RANSOMWARE Y DoS, LAS TRES PRINCIPALES AMENAZAS CIBERNÉTICAS A PLATAFORMAS DIGITALES DESDE LA PANDEMIA

MARÍA ISABEL MONTSERRAT SÁNCHEZ-ESCRIBANO

I.Introducción

II.El cibercrimen, un cambio de paradigma, los high tech crimes

III.El phishing y sus formas

1.Modus operandi y aspectos técnicos relacionados con su comisión

2.La responsabilidad penal derivada de las conductas de phishing

IV.El ransomware o secuestro del sistema informático

1.Caracterización técnica del ransomware: notas esenciales

2.El ataque ransomware como delito de daños informáticos y ciberextorsión

V.El denial of service attack y el distributed denial of service attack

1.Caracterización técnica de los denial of service attack: notas esenciales

2.Respuesta penal a los casos de denial of service attack

VI.Bibliografía

CAPÍTULO 10

EL CONCEPTO DE PRESENCIA ECONÓMICA SIGNIFICATIVA FRENTE A LAS MEDIDAS UNILATERALES EN EL ÁMBITO DE LA FISCALIDAD DE LA ECONOMÍA DIGITAL. ESPECIAL REFERENCIA AL PILAR UNO BEPS Y AL IMPUESTO SOBRE DETERMINADOS SERVICIOS DIGITALES

ANTONI BERGAS FORTEZA

I.Introducción

II.Del concepto de establecimiento permanente al concepto de presencia digital significativa y presencia económica significativa

1.El concepto de establecimiento permanente en el marco de la actual economía digital

2.El concepto de establecimiento permanente en el ámbito de la UE: la presencia digital significativa

3.La presencia económica significativa bajo el pilar uno del marco inclusivo sobre BEPS de la OCDE y el G-20

III.El impuesto sobre determinados servicios digitales: crónica de una muerte anunciada

IV.Conclusiones

V.Bibliografía

CAPÍTULO 11

MERCADO DE REVENTA ON-LINE: UNA APROXIMACIÓN A LAS IMPLICACIONES TRIBUTARIAS DE LAS PARTES

FRANCISCO ANTONIO VAQUER FERRER

I.Introducción

II.Perspectiva de la parte vendedora

1.Residencia fiscal en España de la parte vendedora

1.1.La reventa como actividad económica

1.2.La reventa no constituye actividad económica

2.Residencia fiscal en el extranjero de la parte vendedora

III.Perspectiva de la parte compradora

1.Compras realizadas en España

2.Compras realizadas en el extranjero

IV.Perspectiva de la plataforma informática

1.Prestación de servicios digitales

1.1.Gravamen por los beneficios obtenidos por la prestación de servicios digitales

1.2.Gravamen por la prestación de servicios digitales

2.El titular de la interfaz digital como sujeto pasivo ficticio en el IVA

V.Reflexión final

VI.Bibliografía

CAPÍTULO 12

PLATAFORMAS DIGITALES Y LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LÍNEA

BIBIANA BEATRIZ LUZ CLARA

I.Introducción

II.Plataformas digitales

III.Plataformas y conflicto en el entorno electrónico

IV.Las plataformas de ODR. La mediación electrónica

1.Las plataformas de ODR

2.La Mediación electrónica

V.La implementación de plataformas de ODR y la cultura de paz

VI.Conclusión

Bibliografía

CAPÍTULO 13

APLICACIÓN DE LA MEDIACIÓN PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS DERIVADOS DEL USO DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES

M.ª BELÉN AIGE MUT

I.Introducción

II.Marco normativo de la mediación en España

III.Las nuevas tecnologías y la mediación

IV.Solución de conflictos en las plataformas digitales

V.Conclusiones

VI.Bibliografía

CAPÍTULO 14

LAS PLATAFORMAS DE CRIPTOACTIVOS EN EL ÁMBITO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: FOROS APLICABLES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

JOSEP GUNNAR HORRACH ARMO

I.Introducción

II.Marco conceptual

1.Las plataformas de criptoactivos y los servicios de criptoactivos

2.Los usuarios de las plataformas de criptoactivos

2.1.Consumidores

2.2.Profesionales o inversores

III.Jurisdicción en defecto de pacto

1.Marco jurídico general

2.Naturaleza jurídica de los criptoactivos y los servicios de criptoactivos

3.Foros en materia de contratos de consumo

3.Foros que puede utilizar el profesional

3.1.El foro previsto para la prestación de servicios

3.2.El foro previsto para los contratos no contemplados en el artículo 7.1.b)

IV.Conclusiones

V.Bibliografía