Sinopsis

Las inversiones extranjeras han ganado en apenas 5 años una visibilidad de la que históricamente carecieron. La nueva realidad tecnológica y geoestratégica que vivimos les ha dotado de una actualidad y trascendencia que, amén de asegurarles algunas portadas de prensa, se hace crecientemente patente en el plano legislativo, en el que la posición extremadamente abierta hacia los flujos inversores foráneos de los últimos años, se va viendo progresivamente sustituida, en muchos países y también en la UE, por una visión mucho más cautelosa hacia ellas. La presente obra aborda en profundidad los cambios que está sufriendo el tratamiento de las inversiones extranjeras en el plano comparado, y la creciente apuesta en su regulación por una visión anclada en la idea de seguridad. La Unión no es ajena a esta evolución. Y sin renunciar a su apuesta decidida por el libre comercio y la libre circulación de inversiones, diseña un complejo modelo de control de las inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional, en el que junto al Reglamento 2019/452 para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión, se incardinan normas sobre el acceso de las empresas extranjeras al mercado europeo de contratación pública el Reglamento 2022/1031 o en relación con la actuación en el mercado europeo de empresas extranjeras que reciban ayudas públicas, favoreciéndose, a su vez, una reflexión sobre la aplicación del derecho de la competencia europeo a este ámbito. A partir de este estudio exhaustivo del sistema europeo, la obra se completa con un análisis en profundidad del actual modelo español sobre inversiones extranjeras y su engarce con la normativa de la Unión.

Índice

Listado de las principales abreviaturas y siglas usados 17
INTRODUCCIÓN. LA UNIÓN EUROPEA COMO TERMÓMETRO DEL NUEVO CLIMA HACIA LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: UN ESPACIO ABIERTO AL LIBRE COMERCIO, Y A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE INVERSIONES, EN RÁPIDA MUTACIÓN 21
I. LOS PARADIGMAS DEL LIBRE COMERCIO Y DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE INVERSIONES, A DEBATE
1. La libre circulación de inversiones: un axioma de la modernidad económica bajo presión 41
2. Un cambio acelerado de actitud hacia las inversiones extranjeras… con efectos plurales 47
2.1. Una concatenación de crisis 49
2.2. La consolidación de un discurso securitario 54
2.3. Un nuevo paisaje en construcción 58
II. LA VUELTA DEL ESTADO: LA CONSOLIDACIÓN DE UNA POSICIÓN MÁS CAUTA HACIA LAS INVERSIONES EXTRANJERAS, CON UNA INCIDENCIA DIRECTA EN SU REGULACIÓN, Y EN LA FORMA E INTENSIDAD DE SU POTENCIAL CONTROL
1. Las claves regulatorias de la inversión extranjera: el Estado como elemento esencial y definitorio, en un entorno de ausencia de soluciones normativas multilaterales 71
1.1. La carencia de una respuesta normativo global a las inversiones internacionales 71
1.2. El limitado impacto de la OMC en la regulación internacional de las inversiones extranjeras 75
1.3. La “tratadicización” del derecho de las inversiones extranjeras 78
1.4. Otros planos regulatorios 82
2. El reforzado protagonismo de la normativa estatal sobre inversiones 84
3. La securitización del derecho de las inversiones extranjeras 90
III. LA SEGURIDAD NACIONAL, LOS INTERESES ESENCIALES DE SEGURIDAD DEL ESTADO, EL ORDEN PÚBLICO Y OTRAS NOCIONES SIMILARES COMO LÍMITE A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE INVERSIONES
1. La noción de “intereses esenciales de la seguridad” del Estado 100
1.1. El artículo XXI del GATT como referente 101
1.2. El significado del término “intereses esenciales de la seguridad” del Estado recogido en el artículo XXI del GATT 103
1.2.1. La naturaleza discrecional —o no— del artículo XXI del GATT 109
1.2.1.1. Argumentario en pro de su condición discrecional 112
1.2.1.2. Posiciones favorables a una visión estricta del precepto 114
1.2.1.3. La novedosa práctica en relación con el artículo XXI del GATT: su condición de “cláusula calificativa limitativa” sometida al principio de buena fe y a una exigencia de “plausibilidad” 117
1.2.1.3.1. Sobre la naturaleza discrecional 118
1.2.1.3.2. Claves para la aplicación del artículo XXI del GATT 122
1.2.2. El alcance de la expresión “intereses esenciales de su seguridad” 125
1.2.2.1. El apoyo a una interpretación amplia de la noción de “intereses esenciales de su seguridad” 125
1.2.2.2. La concreción de los “intereses esenciales” de la seguridad del Estado afectados 129
1.2.2.3. La ponderación de las específicas medidas adoptadas 132
1.2.3. El significado de medidas “necesarias” para la protección de los “intereses esenciales” de la seguridad del Estado 135
1.2.3.1. Equivalencia entre medida “necesaria” e “indispensable” 136
1.2.3.2. Articulación de un test para “sopesar y confrontar” la específica medida planteada por el Estado 137
1.2.3.3. La imprescindible búsqueda de otra medida alternativa “razonablemente a su alcance”, que resulte más acorde con la filosofía y articulado del GATT 139
1.3. La presencia de interpretaciones alternativas en la práctica convencional 141
2. La noción de “orden público” 142
3. La noción de “seguridad nacional” 147
3.1. La flexibilidad y ausencia de definición de la noción 148
3.2. La multidimensionalidad de la noción: ¿concepto unitario o plural de seguridad nacional? 152
3.3. El potencial impacto en el ámbito de las inversiones extranjeras 156
IV. LA RESPUESTA DEL ESTADO A LOS RIESGOS A SU SEGURIDAD NACIONAL GENERADOS POR LA INVERSIÓN EXTRANJERA
1. El reconocimiento del protagonismo del Estado en la salvaguarda de sus intereses esenciales de seguridad 165
2. Los potenciales riesgos para la seguridad nacional de un Estado generados por la inversión extranjera 170
3. Factores que denotan un potencial riesgo de la inversión extranjera para la seguridad nacional del Estado receptor 178
3.1. El origen de la inversión 180
3.1.1. La condición “extranjera” de la inversión 182
3.1.2. Relatividad de la idea de “origen” de los flujos inversores 186
3.2. El objeto de la inversión 187
3.3. La cuantía de la inversión y/o el grado de control de la sociedad adquirida 190
3.4. La creación de una categoría específica de inversor extranjero: “el inversor soberano” 192
3.4.1. En torno a la noción de inversión soberana 194
3.4.2. La consolidación de una posición de prevención hacia la inversión soberana 198
3.4.2.1. Razones para la prevención 198
3.4.2.2. La República Popular China en el punto de mira 202
4. Medidas susceptibles de ser adoptadas por el Estado frente a la inversión extranjera no deseada 205
4.1. Limitaciones sectoriales, o geográficas, de acceso a la inversión extranjera 211
4.2. Mantenimiento de monopolios estatales 213
4.3. Límites a la participación extranjera en el capital social 213
4.4. Registro obligatorio y mecanismos de supervisión 215
4.5. Sistemas de cribado previo de la inversión extranjera por su potencial riesgo para la seguridad nacional 217
V. LAS BASES SOBRE LAS QUE DEBERÍAN ASENTARSE LOS EVENTUALES MECANISMOS DE CRIBADO PREVIO —SCREENING— DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL
1. La compatibilidad de los sistemas de cribado previo de las inversiones extranjeras con las obligaciones derivadas de la OMC 228
2. Los principios —mínimos— sobre los que deberían asentarse los distintos modelos de cribado previo de la inversión extranjera 232
2.1. Primera directriz: no discriminación 236
2.2. Segunda directriz: transparencia y previsibilidad 236
2.3. Tercera directriz: proporcionalidad 240
2.4. Cuarta directriz: responsabilidad 241
2.5. Otras posibles directrices 242
3. La existencia de una pluralidad de modelos diseñados 243
VI. LA PÉRDIDA DE LA INOCENCIA POR LA UNIÓN EUROPEA: LA APROBACIÓN DEL REGLAMENTO 2019/452 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 19 DE MARZO DE 2019, PARA EL CONTROL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS DIRECTAS EN LA UNIÓN
1. La consolidación de una política europea común en materia de inversiones, y el diseño de un instrumento europeo de cribado previo 260
1.1. La articulación de una política europea común en materia de inversiones extranjeras 262
1.2. Las claves para la compatibilidad con el derecho de la Unión de un sistema de cribado previo de las inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional 269
1.2.1. La limitación a la adquisición de acciones por parte de nacionales de otros Estados miembros 271
1.2.2. Requisitos de un sistema de cribado previo de las inversiones extranjeras en la UE 273
2. La apuesta por el diseño de un sistema de cribado previo de las inversiones extranjeras en la UE 285
2.1. Un largo proceso de maduración 287
2.2. El panorama normativo existente en relación con el control de las inversiones extranjeras con anterioridad a la aprobación del Reglamento 2019/452 291
2.3. El anuncio del Presidente Juncker, en 2017 297
VII. EL MODELO PLURAL EUROPEO DE CONTROL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL
1. El Reglamento 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión 311
1.1. Las premisas sobre las que se asienta el Reglamento 2019/452 315
1.2. El objeto del Reglamento 2019/452 322
1.3. Las bases del mecanismo de control de las inversiones extranjeras diseñado 325
1.4. Los factores a considerar por los Estados miembros, y la Comisión, a la hora de verificar la potencial contrariedad de la inversión con el orden público y la seguridad pública 327
1.4.1. Control vinculado al objeto de la inversión 329
1.4.2. Control vinculado a las características del inversor 332
1.5. El diseño de un mecanismo de cooperación en relación con las inversiones extranjeras directas 334
1.5.1. Mecanismo de cooperación en relación con las inversiones extranjeras directas objeto de control en algún Estado miembro 336
1.5.1.1. Obligación de comunicación, a la Comisión y al resto de Estados miembros, de las inversiones sometidas a control 338
1.5.1.2. La existencia de puntos de contacto para el desarrollo de la cooperación entre los diversos modelos nacionales de cribado 341
1.5.1.3. El tempus del mecanismo de coordinación 341
1.5.1.4. El resultado de la coordinación 343
1.5.2. Mecanismo de cooperación en relación con inversiones extranjeras directas que no sean objeto de control 344
1.5.2.1. La formulación de observaciones a otro Estado miembro por parte del resto de Estados de la UE, o la emisión de un dictamen por la Comisión, respecto de inversiones no sometidas a control 345
1.5.2.2. La existencia de puntos de contacto para el desarrollo de la cooperación entre los diversos modelos nacionales de cribado 347
1.5.2.3. El tempus de la cooperación 347
1.5.2.4. Los efectos de la cooperación 348
1.5.3. Exigencia de información 348
1.5.4. Confidencialidad de la información 350
1.6. El supuesto específico de las inversiones extranjeras directas que puedan afectar a proyectos o programas de interés para la Unión Europea 352
1.7. La constitución de un grupo de expertos sobre el control de las inversiones extranjeras directas 355
1.8. La cooperación con las autoridades de terceros Estados 356
1.9. La elaboración de informes anuales 356
1.9.1. Claves para la elaboración del informe 357
1.9.2. El Primer informe anual sobre el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión 358
2. La regulación del acceso de las empresas extranjeras al mercado europeo de contratación pública 364
3. La regulación de la actuación en el mercado europeo de empresas extranjeras que reciban ayudas públicas 367
4. El redimensionamiento en clave securitaria del derecho de la competencia europeo 375
5. Otros potenciales ámbitos para el control de las inversiones extranjeras por motivos de seguridad nacional 379
6. Un cambio radical todavía inconcluso 381
VIII. UN EJEMPLO PARADIGMÁTICO DE CAMBIO ACELERADO: EL SISTEMA ESPAÑOL DE CONTROL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS POR MOTIVOS DE SEGURIDAD NACIONAL
1. La pandemia de COVID-19 como elemento clave para el cambio del modelo 385
2. El modelo español de inversiones extranjeras: disperso y articulado sobre el principio de la libertad de movimiento de capitales e inversiones extranjeras 389
2.1. Las bases del modelo 390
2.1.1. Titulares de la inversión extranjera en España 392
2.1.2. Formas de canalizar la inversión extranjera en España 394
2.2. Condicionantes, y posibles limitaciones, al principio general de libre circulación de capitales e inversiones en España previstos por la normativa española 396
2.2.1. Obligación de declaración ex-post de la inversión realizada 397
2.2.2. Cláusulas de salvaguardia y medidas excepcionales 401
2.2.3. Inversiones en sectores especiales 402
2.2.3.1. Telecomunicaciones 403
2.2.3.2. Servicios de comunicaciones electrónicas de quinta generación 404
2.2.3.2.1. La gradación de los suministradores 5G: suministradores “de alto riesgo” y de “riesgo medio” 404
2.2.3.2.2. Las bases para la calificación de un suministrador 5G como “alto riesgo” o “riesgo medio” 406
2.2.3.2.3. Obligaciones y limitaciones derivadas de la adjetivación de un suministrador 5G como de “alto riesgo” o “riesgo medio” 409
2.2.3.3. Sector audiovisual 412
2.2.3.4 Sector del juego 413
2.2.3.5. Sector armamentístico 413
2.2.3.6. Sector energético 414
2.2.3.7. Adquisición de inmuebles 415
2.3. Relectura de ciertas normas en clave securitaria: el supuesto del derecho de la competencia 418
2.4. Suspensión del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras en España 419
2.4.1. Suspensión del régimen general de liberalización de las inversiones extranjeras en España en actividades directamente relacionadas con la defensa nacional 420
2.4.2. Suspensión general, o particular, del régimen de liberalización de las inversiones extranjeras en España 422
2.4.2.1. Suspensión automática y general del régimen de liberalización 426
2.4.2.2. Suspensión del régimen de liberalización vinculada a las características de la inversión y al sector a que va dirigida 427
2.4.2.2.1. Suspensión del régimen de liberalización para los inversores residentes fuera de la UE y de la AELC 428
2.4.2.2.2. Régimen transitorio de suspensión del régimen de liberalización para los inversores residentes en la UE y la AELC 437
2.4.3. Exención de sometimiento al régimen de autorización previa 440
2.4.4. Consecuencias de la suspensión del régimen de liberalización 442
2.4.4.1. Efectos del incumplimiento de la obtención de la autorización administrativa previa 443
2.4.4.2. Régimen sancionador 443
2.4.5. Tramitación de las autorizaciones 445
2.4.5.1. Régimen vigente 445
2.4.5.2. El Proyecto de Real Decreto sobre inversiones exteriores, de 2021 446
2.4.5.2.1. Regímenes aplicables a las situaciones cubiertas por los artículos 7 y 7bis de la Ley 19/2003 447
2.4.5.2.2. Disposiciones comunes: evaluación de las operaciones sujetas a autorización 450
2.4.6. La consulta previa voluntaria 452
2.5. El funcionamiento del modelo 454
2.5.1. El Informe sobre el año 2020 454
2.5.2. El Informe sobre el año 2021 456
2.6. Un cambio con voluntad, cada vez más clara, de permanencia 457