Sinopsis

El 5 de mayo de 2021 se cumplieron treinta años desde la entrada en vigor de la Directiva 91/250/CEE del Parlamento Europeo sobre la Protección Jurídica los Programas de Ordenador, cuyo objetivo era conseguir la armonización de la legislación de los distintos Estados miembros en la materia, una clara muestra de la falta de una normativa más adecuada para este tipo de obra, incluso a nivel europeo. La misma consideración del programa de ordenador como objeto de propiedad intelectual plantea de por sí no pocos problemas, sobre todo a la hora de valorar qué tipo de obra es y si tiene sentido su protección dentro de este ámbito, y en la que el propio concepto de originalidad juega un papel bastante distinto al que tiene en otro tipo de obras, sobre todo cuando hablamos del código fuente de un programa.

Partiendo de tales premisas, no son pocos los interrogantes jurídicos que se plantean, siendo de los más espinosos la posibilidad de autoría de las personas jurídicas sobre el programa creado, fundado en el polémico y debatido apartado 1º del art. 97 TRLPI (que choca frontalmente con la autoría moral del 14 TRLPI). Pero aún hay más: la duración de los derechos de explotación se antoja un tanto sobredimensionada, máxime teniendo en cuenta la rápida obsolescencia de los programas; la invocación de nuevos derechos patrimoniales, que influirá decisivamente en la creación de nuevos modelos de negocio; los límites establecidos en el art. 100 TRLPI resultan inoperantes o de difícil acceso para los usuarios (p.e., ¿quién va a modificar el código fuente de un programa de ordenador para corregir sus errores?); la interoperabilidad entre programas, donde juegan un papel esencial las interfaces y la debatida protección del código fuente; la cesión de derechos de explotación a través de las «licencias», sin olvidar la existencia del denominado «Software Libre» o de «Código Abierto»; así como la eficacia de los medios de protección existentes. Todo ello demuestra los importantes problemas de interpretación y ejecución que la actual normativa, ya obsoleta, presenta a la hora de enfrentarnos a la naturaleza jurídica de dichos programas y su protección por la propiedad intelectual, sobre todo tras la irrupción de Internet, dando lugar a fenómenos impensables años antes, como la guerra de patentes entre diferentes marcas para conseguir el dominio del software para dispositivos móviles.

Índice

Abreviaturas
Prólogo
Introducción
I. Cuestiones informáticas básicas en la creación de programas de ordenador. Informática para juristas

I.1. Introducción

I.2. El concepto técnico de «programa de ordenador»

I.2.1. Catalogación de los programas de ordenador

I.2.1.1. Por su funcionalidad

I.2.2. La reproducción de los programas de ordenador en sentido técnico. Distintas formas de reproducción por la ejecución del programa de ordenador

I.2.2.1. Programas empotrados

I.2.2.2. Programas no empotrados o instalables

I.3. El proceso de desarrollo de los programas de ordenador

I.3.1. El método

I.3.2. La decisión de crear un programa de ordenador, objeto y fin. La captura de requisitos y modelos de uso

I.3.3. El análisis

I.3.4. El diseño

I.3.5. La implementación

I.3.6. La fase de pruebas

I.3.7. Intervinientes en el proceso de desarrollo

I.4. Consideraciones previas al desarrollo jurídico de la protección de los programas de ordenador como obra en el Derecho de Autor

II. Precedentes legislativos de la regulación actual de los programas de ordenador

II.1. Antecedentes

II.2. Derecho de Autor vs Derecho de Patentes

II.3. La Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual

II.4. La Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo 1991 sobre la Protección Jurídica de los Programas de Ordenador y su trasposición al ordenamiento jurídico español

II.4.1. Origen de la Directiva 91/250/CEE

II.4.2. La transposición de la Directiva al ordenamiento jurídico español. Ley 16/1993, de 23 de diciembre de incorporación al Derecho español de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador

II.5. El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia

II.6. La Directiva 2009/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la protección jurídica de programas de ordenador

III. El objeto de protección

III.1. Introducción

III.2. Acercamiento al objeto de protección del artículo 96 TRLPI

III.2.1. El programa de ordenador en sentido técnico legal

III.2.2. Documentación técnica y manuales de uso

III.2.3. Otros aspectos protegidos

III.2.4. Aspectos excluidos de la protección

III.2.4.1. El malware

III.2.4.2. La no protección de las ideas y principios

A. El problema de la protección de las interfaces

B. Obras excluidas

C. El firmware instalado en los productos semiconductores

III.3. La originalidad

III.3.1. El requisito de originalidad en el Derecho de Autor

III.3.2. Origen y evolución del precepto

III.3.3. Requisito de la originalidad del programa de ordenador

III.3.4. La originalidad en el resto de los elementos que conforman el programa de ordenador

III.3.5. Interpretación jurisprudencial del concepto de originalidad

III.3.6. Consideraciones finales

III.4. La protección del código fuente del programa de ordenador

III.4.1. Forma de expresión o fijación

III.4.1.1. Forma de expresión

III.4.1.2. Fijación

III.5. Diferenciación jurídica entre la obra y el soporte

III.6. La protección de los elementos accesorios al programa de ordenador

III.6.1. La documentación preparatoria, manuales de uso y documentación técnica

III.6.1.1. La documentación preparatoria

A. El origen del precepto

B. Alcance de la protección

III.6.1.2. Los manuales de uso y la documentación técnica

III.7. La protección de las versiones sucesivas del programa de ordenador y programas derivados

IV. La titularidad de los derechos sobre el programa de ordenador

IV.1. Introducción

IV.2. La autoría de las personas físicas

IV.3. La autoría de las personas jurídicas

IV.3.1. Criticas y posturas

IV.3.2. Supuestos

IV.3.2.1. La titularidad de los derechos en la obra colectiva

IV.3.2.2. Los programas creados por personal asalariado

A. El planteamiento de la problemática

B. Regulación de los programas de ordenador creados por personal asalariado

C. La figura del trabajador asalariado a los efectos del art. 97.4 TRLPI

D. Interpretación de la expresión «que el programa haya sido creado en el ejercicio de sus funciones o, siguiendo las instrucciones del empresario»

E. Elementos de la transmisión de derechos al empresario y la posibilidad de pacto en contrario

E.1. Objeto de la transmisión de derechos

E.2. Ámbito temporal de la adquisición y duración: limitaciones de la misma

E.3. Ámbito funcional

E.4. Posibles pactos

IV.3.2.3. Los programas de ordenador creados en el ámbito de la Administración Pública

IV.4. La titularidad de los derechos en la obra en colaboración

IV.5. El programa de ordenador creado por encargo

IV.5.1. Nota sobre el sistema anglosajón

IV.6. Breve apunte sobre la utilización del software libre y la titularidad de los derechos

V. La duración de los derechos de autor de los programas de ordenador

V.1. Introducción

V.2. Evolución de los plazos de protección de los derechos patrimoniales

V.3. Duración de la protección de los derechos de explotación cuando el autor sea una persona natural

V.3.1. Persona física y autor individual del programa

V.3.1.1. Peculiaridad del personal asalariado

V.3.1.2. La comercialización bajo la marca comercial del empresario y la regulación de la obra anónima

V.3.2. La duración de los derechos del programa creados en colaboración o como obra colectiva

V.4. Duración de la protección de los derechos de explotación cuando el autor sea una persona jurídica

V.5. La duración de los derechos morales y la condición de las personas jurídicas como autoras

V.6. Consideraciones sobre el plazo de protección

V.6.1. Repositorios, software libre y programas abandonados o posibles obras huérfanas

V.6.2. Posible catalogación de los programas de ordenador como obra huérfana

V.6.3. El uso de ROM y emuladores

VI. El contenido de los derechos patrimoniales y morales

VI.1. Los derechos patrimoniales

VI.1.1. Introducción

VI.1.2. Los Derechos Patrimoniales

VI.1.2.1. La primera regulación de los derechos patrimoniales en la LPI 1987

VI.1.2.2. Los Derechos Patrimoniales en la Directiva 91/250/CEE del Consejo, de 14 de mayo de 1991, sobre la protección jurídica de programas de ordenador

VI.1.2.3. La transposición de la Directiva mediante la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991, sobre la Protección Jurídica de Programas de Ordenador

VI.1.2.3.1. El debate de la vigencia de los derechos patrimoniales regulados en la LPI de 1987

VI.1.3. El Derecho de Reproducción en el actual 99 TRLPI

VI.1.3.1. La reproducción de la obra dentro de un hardware que permite su uso

VI.1.3.1.1. Concepción de la reproducción como elemento inherente al uso

VI.1.3.1.2. Alcance del precepto

VI.1.3.2. Reproducción del programa por transmisión mediante una red. La posible existencia de un acto de comunicación pública

VI.1.3.3. El derecho de reproducción entendido como la creación de copias del programa de ordenador

VI.1.3.4. Conclusiones parciales del derecho de reproducción

VI.1.4. El Derecho de Transformación

VI.1.4.1. El derecho de transformación en la práctica

VI.1.5. El Derecho de Distribución

VI.1.5.1. El agotamiento del derecho tras la primera venta

VI.1.5.1.1. Doctrina del agotamiento del derecho en la primera venta o first sale

VI.1.5.2. La sentencia del caso UsedSoft GmbH contra Oracle International Corp.

VI.1.5.3. Sentencia de 12 de octubre de 2016 (asunto C-166/15), caso Ranks

VI.1.5.4. Breve apunte sobre la problemática de los links o enlaces y su aplicación a los programas de ordenador

VI.2. Los derechos morales

VI.2.1. Introducción

VI.2.2. Los derechos morales

VI.2.2.1. El extravagante caso de la persona jurídica como autora

VI.2.2.2. Características del derecho moral

VI.2.2.2.1. El derecho a la divulgación y reconocimiento de la paternidad de la obra

A. La divulgación

A.1. Contenido

A.2. Momento del nacimiento del derecho

A.3. Formas de ejercicio por sus diferentes autores

B. Derechos relativos a la paternidad y reconocimiento de la autoría

B.1. Contenido

B.2. Formas de ejercicio por sus diferentes autores

VI.2.2.2.2. El derecho moral relativo a la transformación y modificación de la obra

A. Contenido del derecho respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación

B. Formas de ejercicio por sus diferentes autores

C. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural

C.1. Contenido

C.2. Formas de ejercicio por sus diferentes autores

VI.2.2.2.3. Retirada del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación

A. Contenido

B. Formas de ejercicio

VI.2.2.2.4. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda

A. Contenido

B. Formas de ejercicio

VI.2.3. Conclusiones del capítulo

VI.3. Los límites de los derechos patrimoniales

VI.3.1. Introducción

VI.3.2. El origen del actual articulo 100 TRPLI. Los límites a los derechos de explotación

VI.3.3. La regulación del uso y el disfrute de la obra. Un nuevo paradigma en el Derecho de Autor

VI.3.4. Los límites del artículo 100 TRLPI en relación a los derechos patrimoniales del artículo 99 TRLPI

VI.3.4.1. Límites dirigidos al usuario del artículo 100, apartados 1, 2 y 3 TRLPI

VI.3.4.1.1. El usuario legítimo

VI.3.4.1.2. La finalidad propuesta

VI.3.4.1.3. El derecho de reproducción del usuario legítimo

A. Contenido del límite

B. La transformación y la corrección de errores

C. Sentencia del TJUE, de 6 de octubre de 2021

VI.3.4.1.4. La copia de seguridad

VI.3.4.1.5. La posibilidad de realizar la observación, estudio y verificación del programa de ordenador

VI.3.4.1.6. Posibles cláusulas de renuncia a los límites

VI.3.4.2. La posibilidad de crear versiones sucesivas

VI.3.4.3. Algunos límites aplicables al derecho de reproducción del programa de ordenador

VI.4. En busca de la interoperabilidad

VI.4.1. El origen de la interoperabilidad

VI.4.2. La interoperabilidad

VI.4.2.1. Conceptuación del termino

VI.4.2.1.1. Las interfaces, elemento clave en la interoperabilidad técnica

VI.4.3. La descompilación

VI.4.4. Origen del precepto

VI.4.4.1. Los debates previos a la redacción final

VI.4.5. La descompilación en nuestro actual TRLPI

VI.4.5.1. Análisis del precepto

VI.4.5.1.1. Requisitos subjetivos

VI.4.5.1.2. Requisitos objetivos

A. Interoperabilidad del programa creado de manera independiente

B. Imposibilidad de obtención de la información de otra manera

VI.4.5.1.3. Requisitos cuantitativos

VI.4.5.1.4. Elemento temporal

VI.4.5.1.5. El secreto de la descompilación

VI.4.5.1.6. La (redundante) prohibición de infringir derechos

VI.4.6. Consideraciones finales

VII. La cesión de derechos de los programas de ordenador. Las licencias

VII.1. Introducción

VII.2. El término «licencia». El origen de estos contratos

VII.2.1. El contrato de licencia

VII.2.2. Tipos de contrato

VII.2.3. Tipos de licencia

VII.3. Elementos del contrato

VII.3.1. Las partes del contrato de licencia

VII.3.1.1. El licenciante

VII.3.1.2. El licenciatario

VII.3.1.3. Elementos formales del contrato de licencia: Consentimiento, Objeto y Causa

A. El consentimiento

B. El objeto

B.1. Características objetivas del programa

B.2. Derechos cedidos por el licenciante

C. La causa

VII.3.1.4. Otros aspectos relativos al contrato

A. La forma

A.1. Especial referencia a su condición de contrato de adhesión

B. El precio

C. Cláusulas relativas a la propiedad intelectual

D. Duración del plazo de cesión de los derechos

E. Exclusividad del derecho

F. Otras cláusulas tradicionales

VIII. El software libre o programas de código abierto

VIII.1. Introducción

VIII.2. Breve reseña histórica

VIII.2.1. La Figura de Richard Stallman

VIII.2.2. El proyecto GNU

VIII.2.3. La Fundación para el Software Libre y la figura de Linus Torvalds

VIII.2.4. La organización del desarrollo del software libre

VIII.3. Licencias de software libre

VIII.3.1. Las categorías de las licencias

VIII.3.2. La licencia GNU-GPL

VIII.3.3. La licencia Berkeley Software Distribution (BSD)

VIII.4. La Licencia Pública Europea (EUPL)

VIII.4.1. Antecedentes

VIII.4.1.1. Programa IDA e IDA II (Interchange of Data between Administrations)

VIII.4.1.2. Características

VIII.5. Las licencias libres desde la óptica jurídica

VIII.5.1. El Software Libre en nuestra legislación

VIII.5.1.1. La legislación nacional en materia de software libre

A. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP)

B. Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información

C. Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica

D. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

E. Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

VIII.5.1.2. Legislación en el ámbito autonómico

VIII.5.1.3. El software libre en la Administración Local

VIII.6. Conclusiones del capítulo

IX. La cesión del derecho de autor inserta en modelos de utilidad o invenciones. El intercambio de patentes esenciales de software

IX.1. Introducción

IX.2. Patentes Esenciales Standard (Standard Essential Patents – SEP)

IX.2.1. Los Estándares de Mercado

IX.2.1.1. Tipos de estándares

IX.2.2. Los Organismos de Estandarización o Normalización

IX.2.2.1. Procesos de normalización

IX.2.2.2. Procesos y políticas de implementación

A. Los programas de ordenador en los procesos de normalización

IX.2.3. Acuerdos FRAND

IX.2.3.1. Origen

IX.2.3.2. Concepto

IX.2.3.3. Efectos de los acuerdos FRAND

IX.3. Conflictos judiciales de referencia

IX.3.1. Asunto C-170/13 entre Huawei y ZTE

IX.3.2. Guerra de patentes entre Apple y Samsung

IX.3.2.1. Slide to unlock

IX.3.2.2. Asunto Samsung v. Apple (USITC)

IX.4. Conclusiones del capítulo

X. Los mecanismos de protección

X.I. Introducción

X.2. El Registro de la Propiedad Intelectual

X.2.1 La publicidad registral

X.2.2. Eficacia del Registro

X.2.3. Alternativas al Registro de la Propiedad Intelectual

X.3. Las (particulares) infracciones y medidas de protección

X.3.1. Las particulares infracciones del art. 102 TRLPI

X.3.1.1. La puesta en circulación de una o más copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima

X.3.1.2. La tenencia con fines comerciales una o más copias de un programa de ordenador, conociendo o pudiendo presumir su naturaleza ilegítima

X.3.1.3. La puesta en circulación o la tenencia con fines comerciales de cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa

X.3.2. El ejercicio de acciones y la tutela judicial

X.3.2.1. Aplicación de la Directiva 2004/48/CE

X.3.2.2. Posibles acciones a ejercitar por el titular de derechos

X.3.2.3. Medidas cautelares

X.4. Cláusula de Salvaguarda de aplicación de otras disposiciones legales

X.4.1. La protección mediante el Derecho Penal

X.4.2. La protección mediante el Derecho de Patentes

X.4.2.1. Imposibilidad de protección del programa de ordenador mediante patentes

X.4.2.2. La protección bajo el derecho industrial. La posible patentabilidad del software

X.4.3. Protección mediante semiconductores. Firmware

X.4.4. Ley de secretos empresariales

X.4.4.1. Información o conocimiento

X.4.4.2. Valor empresarial real o potencial

X.4.4.3. Realización de medidas de protección

Bibliografía
Jurisprudencia
Legislación