Sinopsis

"La externalización de la Justicia civil, penal, contencioso-administrativa y laboral" es uno de los más relevantes resultados de la fusión de tres Proyectos: dos de investigación -PID2020-113083GB-100 (IPs Sonia Calaza y José Carlos Muinelo) y PID 2019-107743RB-100 (IP Nicolás Rodríguez), ambos del Ministerio de Ciencia e Innovación- y otro de innovación docente -de la autoría intelectual del Prof. Ixusko Ordeñana Gezuraga, Vicerrectorado de Digitalización e Innovación (IUED) de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2021-.
En el marco este trípode de Proyectos, nos hemos reunido un buen número de investigadores de diez Universidades españolas -Alcalá de Henares, Barcelona, Córdoba, ICADE, Málaga, Oviedo, País Vasco, Salamanca, Santiago de Compostela y UNED-, de forma conjunta a distintos aplicadores del Derecho -principalmente, Fiscales y Abogados- para afrontar un estudio que pivota sobre una idea central: la externalización de la Justicia; auténtico antídoto para recobrar la eficiencia perdida, como consecuencia de no haber implementado en su debido momento medidas de Justicia colaborativa como las que aquí se analizan: los medios adecuados de solución de controversias -en cuatro órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral)-; así como algunas de sus más destacadas variables, en esencia, arb-med y med-arb.

Índice

I. PRESENTACIÓN
La externalización de la justicia como antídoto para recobrar la eficiencia perdida 29
Sonia Calaza López
II. PARTE GENERAL
Las adr desde la perspectiva de género: retos y desafíos emergentes en el modelo de justicia actual
Sara Arruti Benito
1. Introducción 39
2. Un breve apunte del origen y evolución de las Alternative Dispute Resolution (ADR) 40
2.1. Las ADR como movimiento de protesta contra el modelo de Justicia americano 40
2.2. De la alternatividad a la consolidación e integración de las ADR: Las Adequated Dispute Resolution 43
2.3. La irrupción de la tecnología en las ADR: Las Online Dispute Resolution (ODR) 46
3. Las ADR desde la mirada de la Feminist Jurisprudence 48
3.1. Voces defensoras en torno al empleo de las ADR 48
3.2. Voces críticas en torno al empleo de las ADR 53
4. Retos y desafíos de las ADR desde la perspectiva de género 56
4.1. Primer desafío: Desmasculinización de la estructura orgánica de las ADR 57
4.2. Segundo desafío: Negociar, conciliar, mediar y arbitrar con perspectiva de género 60
4.3. Profesionalización y especialización en materia de igualdad y género 64
5. Consideraciones finales 66
6. Bibliografía 67
El consentimiento como requisito esencial para la desjudicialización de disputas a través de procedimientos arbitrales
Marcos Tomás Díaz Tarragó
1. Introducción 75
2. Consentimiento: Conditio sine qua non de la desjudicialización a través de arbitraje 79
3. Conceptualización del requisito de consentimiento en el ordenamiento jurídico español 81
4. Sujetos no firmantes del convenio arbitral 83
4.1. Cambiante panorama del comercio internacional 83
4.2. ¿Terceros o partes? 86
4.3. Ausencia de base legal para vincular a las partes no firmantes 87
4.4. En búsqueda de base legal 90
5. Consentimiento tácito 91
5.1. Consentimiento tácito como respuesta universal 91
5.2. Identificando el consentimiento tácito 94
5.3. ¿Nos hemos pasado de frenada? 97
5.4. ¿Es realmente consentimiento todo aquello que catalogamos como consentimiento tácito? 100
6. Conclusiones 103
7. Bibliografía 106
ARB-MED: La solución de conflictos a través de métodos híbridos
María Magdalena Pérez de Prada
1. Introducción: la apuesta por los métodos alternativos a la jurisdicción 109
2. ARB-MED como método híbrido de resolución de conflictos 115
3. ARB-MED-ARB: diferencias y ventajas 119
4. Conclusión 121
5. Bibliografía 121
El servicio de mediación del consejo general de los procuradores de España: una alternativa a la crisis de la profesión
Francisco Javier Fernández Galarreta
1. Introducción 125
2. Acerca del auge de la mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos 126
3. El servicio de mediación del Consejo General de los Procuradores: nuevas posibilidades para la procura 131
4. Conclusiones 140
5. Bibliografía 141
Educación para la desjudicialización o una experiencia piloto de coordinación entre el equipo docente y la tutoría de un centro asociado dirigido a fomentar las competencias necesarias para la investigación jurídica mediante el empleo de metodologías activas
Ixusko Ordeñana Gezuraga
1. A modo de introducción: nuevos retos de la justicia y la academia 145
1.1. El primer reto: el cambio de la justicia española de la mano del Plan Justicia 2030 y la introducción de los MASC en el ordenamiento jurídico español 145
1.2. El segundo reto: la falta de competencias de investigación del alumnado universitario y un Proyecto de Innovación Docente para remediarlo 150
1.3. La suma de ambos retos: objetivo de esta investigación 151
2. La resolución alternativa de conflictos: origen, fundamento, evolución y su inescindible relación con la jurisdicción 152
2.1. Contextualización y génesis 152
2.2. Concepto, características y mecanismos, técnicas o procedimientos 154
2.3. La evolución del ADR: su digitalización (ODR) y su uso por la jurisdicción (CAADR) 159
2.4. No es oro todo lo que reluce: críticas a las técnicas extrajudiciales 161
2.5. Nuestra teoría para la integración de las técnicas extrajudiciales en el sistema de justicia: el Derecho jurisdiccional diversificado 163
3. Análisis de la experiencia piloto de coordinación entre el equipo docente y la tutoría de un centro asociado dirigido a fomentar las competencias necesarias para la investigación jurídica mediante el empleo de metodologías activas 171
3.1. Objetivos planteados con el Proyecto de Innovación Docente 171
3.2. Metodología y planificación de actuación en la tutoría 173
3.3. Fuentes pedagógicas de la experiencia 176
3.3.1. Presentación 176
3.3.2. El aprendizaje cooperativo 176
3.3.3. El aprendizaje basado en problemas 178
3.3.4. El metodo del caso 179
3.4. Implementación y evaluación 180
4. Bibliografía 181
Lecciones básicas de la negociación, mecanismo extrajudicial básico. Enfoque práctico a partir del método harvard
Ixusko Ordeñana Gezuraga
1. Introducción 189
2. Conceptos básicos 191
2.1. La negociación en cuanto mecanismo de resolución del conflicto jurídico y sus características. Especial trascendencia del concepto de posición e interés 191
2.2. La negociación: ¿ciencia o arte? 193
3. Principales modelos de negociación 194
4. Los siete elementos de la negociación según Harvard 197
4.1. Introducción y orígenes 197
4.2. Los intereses. Distinción interés-posición 198
4.3. Las opciones 198
4.4. La legitimidad 199
4.5. La comunicación 199
4.6. La relación 199
4.7. El compromiso 200
4.8. Las alternativas 200
5. El proceso de negociación: fases, herramientas y dificultades 200
5.1. Fases del proceso negociador 200
5.1.1. Presentación 200
5.1.2. La fase preparatoria 201
5.1.3. Fase inicial: programación 202
5.1.4. Fase propiamente de negociación 204
5.1.5. Finalización de la negociación 204
5.1.6. Fase de control 205
5.2. Herramientas de negociación 205
5.3. Dificultades en la negociación 209
6. La comunicación en la negociación 211
7. Negociación en el marco de la legalidad vigente y personas en riesgo de vulnerabilidad 213
8. Bibliografía 214
La anulación del laudo: del control a la injerencia
José María Roca Martínez
1. Introducción 217
2. El modelo de control judicial en la Ley de Arbitraje 220
2.1. Las relaciones arbitraje-jurisdicción como elemento determinante del modelo de control judicial. Necesidad de control judicial 220
2.2. El modelo de control judicial. Acción autónoma de impugnación 225
2.3. Los motivos de anulación. El control limitado del laudo y la excepcionalidad del control sobre el fondo 229
2.4. La distinta relevancia de los motivos. Manifestaciones del principio de oficialidad 233
2.5. La adecuada interpretación de la expresión «equivalente jurisdiccional» 237
2.6. El riesgo (cierto) de que el orden público se convierta en subterfugio para acceder al control sobre el contenido (fondo) del laudo 240
3. La posible (aconsejable) actualización del modelo 244
4. La renuncia a la anulación del laudo 246
5. Epílogo 250
6. Bibliografía 251
El MED-ARB como paradigma de los métodos híbridos de resolución de conflictos
Almudena Valiño Ces
1. Con carácter general 257
2. Los sistemas alternativos de resolución de conflictos 258
3. El interés en hibridar dos mecanismos de resolución de conflictos: la mediación y el arbitraje 263
3.1. El acuerdo a través de la mediación 264
3.2. El arbitraje y su resolución a través del laudo 267
4. El sistema híbrido Med-Arb 269
4.1. Cuestiones generales 269
4.2. Modalidades 273
4.2.1. Med-Arb 273
4.2.2. Arb-Med 279
5. Conclusiones 282
6. Bibliografía 283
III. JURISDICCIÓN CIVIL
Los métodos adecuados de solución de conflictos según el proyecto de eficiencia procesal
Raquel Castillejo Manzanares
1. Introducción 289
2. Instrumentos que entran dentro del concepto de métodos adecuados de resolución de conflictos 295
2.1. Figuras ya previstas en nuestro ordenamiento jurídico 295
2.1.1. Conciliación privada mediante un técnico o experto jurídico 297
2.2. Oferta vinculante confidencial 300
2.3. Opinión de un experto independiente 301
3. El tercero neutral 302
4. Requisito de procedibilidad 305
5. Prescripción y caducidad 314
6. Proceso judicial con MASC intrajudiciales 317
6.1. Solicitud de las partes 317
6.2. Derivación judicial 322
El impulso y fortalecimiento de los “medios adecuados de solución de controversias” alternativos al proceso civil
Marta Gisbert Pomata
1. Introducción 325
2. La obligatoriedad de pasar por medios alternativos de resolución de controversias como requisito de procedibilidad 329
3. Los medios adecuados de solución de controversias 341
3.1. La mediación 344
3.2. La conciliación 350
3.2.1. Conciliación ante notario 351
3.2.2. Conciliación ante registrador 353
3.2.3. Conciliación ante Letrado de la Administración de Justicia 355
3.2.4. Conciliación ante conciliador privado 361
3.3. La opinión de experto independiente 364
3.4. La oferta vinculante confidencial 367
4. Bibliografía 368
El futuro escenario de la conciliación a la luz del proyecto de ley de eficiencia procesal del servicio público de justicia
Milagros López Gil
1. Introducción 371
2. Futuro de la conciliación: Proyecto de Ley de eficiencia procesal del servicio público de Justicia 375
2.1. La conciliación judicial 378
2.1.1. Ámbito de aplicación 378
2.1.2. Competencia 383
2.1.3. Procedimiento conciliador 385
2.2. La conciliación privada 389
2.2.1. El conciliador privado y sus funciones 389
2.2.2. El procedimiento conciliador 394
3. Principales objeciones a la regulación de la conciliación privada en el Proyecto de Ley de eficiencia procesal del servicio público de Justicia 399
3.1. La inadecuada técnica legislativa 400
3.2. Indefinición de los requisitos necesarios para ser conciliador 401
3.3. Inconcreciones en el procedimiento conciliador 402
3.4. Coste económico de la conciliación privada 403
4. Bibliografía 404
Los tribunales de comercio como alternativa a la jurisdicción civil en reclamaciones contractuales mercantiles
María Marcos González
1. Introducción 407
2. Función jurisdiccional del Poder Judicial 414
2.1. Identificación del Derecho con las leyes parlamentarias 417
2.2. Derecho de acceso a la jurisdicción frente a eficiencia procesal 425
3. Fuentes del Derecho y enjuiciamiento mercantil 433
3.1. Tribunales de comerciantes para comerciantes 438
3.2. Tribunales de Comercio en la Unión Europea 453
Los Masc y el proceso civil. Propuestas de reforma del proyecto de ley de eficiencia procesal
Vicente Pérez Daudí
1. Introducción 459
2. Las principales novedades del proyecto de ley en el proceso civil 460
3. Los MASC y el proceso civil. 461
4. La necesidad de permitir la subsanacion de no acudir a un masc antes de la interposición de la demanda judicial. 463
4.1. La regla general de la subsanación de los actos procesales de parte y la primacia del principio pro actione. 464
4.2. La necesidad de permitir la subsanación de la omisión de acudir a un masc antes de iniciar un proceso judicial. 469
5. La posibilidad de que el órgano competente decida el masc al que deben acudir las partes. 471
6. La intervención de abogado. 473
7. Los MASC y las medidas cautelares 479
8. Entrada en vigor 482
IV. JURISDICCIÓN PENAL
La tutela judicial efectiva y el principio de intervención mínima
Pablo Gallego Rodríguez
1. La tutela judicial efectiva 487
1.1. Ámbito internacional 487
1.2. La constitucionalización del derecho a la tutela judicial efectiva 488
1.3. El contenido del derecho 489
1.4. La aplicación del derecho 491
1.5. Estadística constitucional 492
2. El principio de intervención mínima 496
2.1. Las normas penales 496
2.2. ¿El derecho penal como derecho público? 498
2.3. El principio general de prohibición del exceso y el principio de proporcionalidad en sentido amplio 500
2.4. El principio de intervención mínima 505
2.4.1. Su reflejo en la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional 507
2.5. Pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves según la doctrina de la Fiscalía General del Estado 511
2.6. El principio de oportunidad y la responsabilidad penal de los menores 515
3. A modo de conclusión 517
4. Bibliografía 519
Doctrina judicial sobre acuerdos fiscal–defensa en el delito de trata de personas
Luis Lafont Nicuesa
1. Introducción 521
2. Diferencias entre la conformidad legal y el acuerdo al hilo de la STS nº 740/215, de 26 de noviembre 522
2.1. No hay conformidad sino aceptación de los hechos 522
2.2. Apreciación de una atenuante analógica de confesión tardía 522
2.3. Ausencia de limite penológico y necesidad de juicio 523
2.4. El órgano judicial no está vinculado a la aceptación de los hechos 523
2.5. No se renuncia al recurso 527
3. Desarrollo en el juicio del acuerdo 530
4. Acuerdos reconducidos a situaciones de conformidad legal sin vista 533
5. El reconocimiento de los hechos 536
6. Referencia a la conformidad parcial: Varios acusados reconocen los hechos y los restantes no 542
7. Conclusiones 543
Desistimiento y sobreseimiento como instrumentos externalizadores de la justicia en el proceso de menores
Ana Isabel Luaces Gutiérrez
1. Consideraciones generales 547
2. Principios rectores de la justicia penal de menores 549
2.1. El principio del interés superior del menor 549
2.2. El principio de legalidad 551
2.3. El Principio de culpabilidad 553
2.4. El Principio de intervención mínima 554
2.5. El Principio de oportunidad 554
2.6. El principio del debido proceso o proceso justo (Due process of law) 555
3. Funciones del Juez de Menores 557
4. El Ministerio Fiscal como director de la investigación 558
5. La fase de instrucción en el proceso de menores: la incoación del expediente de reforma 560
6. Desistimiento y sobreseimiento en la justicia de menores 561
6.1. Desistimiento de la incoación del expediente 563
6.1.1. Presupuestos objetivos y subjetivos del desistimiento 563
6.1.2. Consecuencias jurídicas del desistimiento 566
6.2. Sobreseimiento por conciliación o reparación ente el menor y la víctima 567
6.2.1. Presupuestos objetivos y subjetivos para acordar el sobreseimiento del expediente 568
6.2.2. Presupuestos formales 572
6.2.3. Efectos 576
7. Bibliografía 577
MEDIACIÓN EN LA VIOLENCIA SOBRE LA MUJER EN LA PAREJA ÍNTIMA HETEROSEXUAL: UNA PROHIBICIÓN INSOSTENIBLE
Francesc Pérez Tortosa
1. Introducción 583
2. Delimitación conceptual de la mediación 587
2.1. La mediación como manifestación de las ADR autocompositivas 589
3. La mediación penal 594
3.1. Las ADR en el enjuiciamiento penal: la justicia restaurativa 595
3.1.1. Objetivos y ventajas de la justicia restaurativa 597
a) La reparación de la víctima 598
b) La reintegración del victimario 598
c) El restablecimiento de la paz en la comunidad 599
3.1.2. Función complementaria de la justicia restaurativa al ius puniendi del Estado 600
3.1.3. Diferencias entre la justicia restaurativa y la justicia retributiva 603
3.2. La mediación penal: manifestación de la justicia restaurativa 604
3.2.1. Fines de la mediación penal 605
3.2.2. Regulación normativa de la mediación penal en España 606
4. La prohibición de la mediación en supuestos de violencia sobre la mujer en la pareja íntima heterosexual 609
4.1. Ámbito de la prohibición 610
4.1.1. Ámbito objetivo: materias civiles y penales 611
4.1.2. Ámbito delictual: todos los asuntos de violencia sobre la mujer en la pareja íntima heterosexual 613
4.1.3. Ámbito de los procedimientos de ADR: prohibición circunscrita a la mediación 614
4.1.4. Ámbito procedimental: todas las fases del proceso 615
4.2. Fundamento paternalista de la prohibición y propuesta de lege ferenda 616
5. Reflexión final 619
6. Bibliografía 620
Las sentencias de conformidad en el marco de la justicia penal colaborativa delineada en el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal de 2020
Nicolás Rodríguez–García
1. Introducción 633
2. Premisas de contexto institucional, normativo y práctico 637
2.1. La conformidad como institución procesal decimonónica 637
2.2. Recelos hacia la conformidad 640
2.3. Marco jurídico vigente sobre la conformidad 646
2.4. Retos a cumplir en la reforma procesal de la conformidad 648
2.5. Cuestiones controvertidas a despejar sobre la conformidad 649
3. Toma de postura del anteproyecto sobre la conformidad 651
3.1. Regulación: cuestiones generales 651
3.2. Fundamentación 659
3.3. Características de la conformidad acordada 664
3.4. Ajustes al modelo de la conformidad 669
3.5. Procedimiento 673
4. Conclusiones 685
5. Bibliografía 690
La mediación penal en el sistema de justicia juvenil
Carlos Vázquez González
1. La justicia restaurativa 705
1.1. Concepto y fundamento 705
1.2. El reconocimiento de la justicia restaurativa en el ámbito internacional, europeo y español 709
2. La mediación. Los programas de mediación. El rol del mediador 713
2.1. La mediación penal 713
2.2. Programas de mediación 714
2.3. El rol del mediador o facilitador 716
3. Principios de la mediación penal con menores infractores 719
4. Procedimiento de mediación penal con menores infractores en España 725
5. Problemas que plantea la mediación penal 733
5.1. Problemas generales. Vulneración de derechos y garantías procesales 733
5.2. Problemas concretos de la mediación en la justicia penal de menores 736
6. Conclusiones 742
7. Bibliografía 746
V. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVA
El necesario y conveniente impulso de la mediación administrativa
Antonio Jesús Alonso Timón
1. Introducción 755
2. Diferenciación entre los distintos sistemas alternativos de resolución de conflictos 757
3. La mediación en vía administrativa (112.2 Ley 39/2015) 759
4. La mediación en vía contencioso–administrativa 771
5. Conclusiones 779
6. Bibliografía 781
Métodos alternativos de resolución de conflictos y contratación pública
María Burzaco Samper
1. Introducción 783
2. Arbitraje, conciliación y métodos alternativos de resolución de conflictos como objeto del contrato: su exclusión de la Ley de Contratos del Sector Público 785
3. Los conflictos en materia de contratos del sector público: las previsiones normativas y sus dificultades 788
3.1. Sistemas de control. Especial referencia al recurso especial en materia de contratación 788
3.2. El galimatías sobre los tipos de contratos públicos, su régimen jurídico y las jurisdicciones competentes 791
4. Métodos alternativos de resolución de conflictos y contratación del sector público. 796
4.1. Las previsiones en la legislación contractual a lo largo del tiempo: ¿de más a menos? 796
4.2. El contraste en los sectores especiales 798
4.3. El alcance del silencio sobre al arbitraje. Las controversias sobre el cumplimiento, efectos y extinción de los contratos privados como terreno idóneo para el arbitraje 799
4.4. El último varapalo: el reciente Acuerdo 1/2022 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón 804
4.5. Algunas valoraciones sobre el arbitraje en la contratación pública en el contexto actual 809
5. Conclusiones 813
6. Bibliografía 814
El secreto profesional en la asesoría fiscal: perspectiva internacional
María Crespo Garrido
1. Introducción 819
2. Buenas prácticas en el Intercambio de información como instrumento de mediación 820
2.1. El papel de la Unión Europea en el proceso de mejora de intercambio de información 821
2.2. Las Acciones BEPS en el proceso de intercambio de información 822
3. Un punto de inflexión en el intercambio de información: DAC6 823
3.1. Obligación de información: límites a la comunicación 825
4. El secreto profesional puesto en cuestión por DAC6 828
4.1. Obligación de transmisión de información por parte del intermediario 838
4.2. La trasposición de la Directiva DAC6 y el ordenamiento jurídico español 843
4.3. La revelación de información exigida por DAC6 y el secreto bancario de las entidades financieras 848
5. Conclusiones 850
6. Bibliografía 851
Aportaciones del masc en el ámbito tributario para desjudicialización de la justicia
Irune Suberbiola Garbizu
1. Una obstinada realidad que avoca a una demanda recurrente: la utilización de los MASC en el ámbito tributario 853
1.1. La creciente litigiosidad en materia tributaria 853
1.2. Una demanda recurrente: la utilización de los MASC en el ámbito tributario 855
2. Obstáculos que parapetan la introducción de instrumentos MASC en la resolución de conflictos tributarios y elementos para sortearlos 861
2.1. Principios que obstaculizan los MASC en el ámbito tributario 861
2.1.1. El principio de legalidad y la reserva de ley 861
2.1.2. La indisponibilidad del crédito tributario 863
2.1.3. Un obstáculo específico para el arbitraje como MASC en el ámbito tributario: la tutela judicial efectiva 865
2.1.4. Los principios de igualdad y capacidad económica 868
2.2. Los instrumentos para sortear esos obstáculos: principios de seguridad jurídica, eficacia, y justicia tributaria 869
2.2.1. Principio de seguridad jurídica 869
2.2.2. Principio de eficacia 871
2.2.3. Principio de justicia tributaria 874
3. Ejemplos cercanos de MASC tributario como aportación del derecho fiscal a la desjudicialización de la justicia 875
4. Palabras finales 879
5. Bibliografía 880
VI. JURISDICCIÓN LABORAL
¿Tiene futuro la mediación como catalizador para la solución de conflictos laborales individuales?
María José López Álvarez
1. Introducción. el estado de la cuestión 887
2. La lenta penetración de la mediación como vía de solución de conflictos laborales individuales 891
2.1. La peculiar naturaleza de la relación laboral 891
2.2. Una regulación insuficiente y dispersa 895
2.3. Mediación “obligatoria” vs. voluntaria 898
3. Los conflictos individuales en los procedimientos autonómicos 900
4. Conclusiones 905
5. Bibliografía 907