Sinopsis

La justicia penal española lleva tiempo esperando su gran reforma mediante una nueva ley procesal penal integral. Con esa finalidad se han formulado diversas propuestas, pero ninguna ha sido discutida en sede parlamentaria, lo que no impide afirmar que la justicia penal esté paulatina y progresivamente reformándose. A ello contribuyen cambios legislativos parciales, bien por iniciativa del legislador estatal, bien por exigencias del Derecho europeo. Pero la principal reforma de la justicia penal es la que está teniendo lugar al margen de esos cambios normativos; es la que responde a las necesidades de adaptación al contexto social y político en el que se ejerce (internacionalización de la criminalidad, impronta de las tecnologías digitales, cambios en las concepciones jurídico-dogmáticas, decisiones de instancias judiciales internacionales?). Todo ello es tratado en los diversos capítulos de este libro, con el análisis de aspectos relevantes del último anteproyecto de LECrim conocido, como una futura instrucción por el ministerio fiscal o las facultades de las partes acusadoras, pero también de los problemas actuales sobre el acceso a las actuaciones procesales para el ejercicio de la defensa, la incidencia en el proceso penal de la LO 7/2021 sobre protección de datos en dicho ámbito, la realidad de los recursos de apelación por error en la apreciación de la prueba o el efecto de la cosa juzgada, la jurisprudencia del TJUE en materia de detención europea y las consecuencias de una prisión provisional injusta. Todo ello se analiza en esta obra desde la tensión que todas esas cuestiones plantean a las tradicionales garantías procesales.

Índice

Capítulo I.
El Ministerio Fiscal, director de la investigación en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020. Entre la eficacia y las garantías 25
Manuel Ortells Ramos
I. Cambio de modelo del procedimiento preliminar del proceso penal (de la instrucción previa judicial a un procedimiento de investigación dirigido por el Ministerio Fiscal): Tendencias y realizaciones fragmentarias 25
1. La tendencia favorable al cambio de modelo 26
2. Las reformas normativas que han atribuido parcialmente al Ministerio Fiscal la realización de la investigación previa en el proceso penal 30
3. La oportunidad de un cambio general de modelo de procedimiento preliminar con los textos pre-legislativos de una nueva LECrim de 2011 y 2013 36
II. La dirección por el MF del procedimiento de investigación en el APLOCRim de 2020 38
1. Potestad de dirección del procedimiento de investigación y potestades del juez respecto del conjunto del procedimiento o de periodos del mismo 39
2. Actos de investigación cuya validez y eficacia depende del ejercicio de potestades judiciales 43
A) Actos de investigación que impliquen afectación del cuerpo de una persona 44
B) Actos de investigación que impliquen interceptación de comunicaciones privadas a distancia por diversos medios y de conversaciones privadas directas 45
C) Actos de investigación consistentes en observación y vigilancia de la actividad de personas, si es sistemática o se utilizan medios técnicos 46
D) Actos de investigación consistentes en entrada y registro en domicilios y determinados lugares cerrados con acceso a documentos que se hallen en los mismos 46
E) Actos de investigación consistentes en el registro de la información contenida en dispositivos informáticos 47
F) Actos de investigación mediante la actuación de agente encubierto 48
G) Actos de investigación mediante la utilización de datos protegidos 48
3. Actos de investigación cuya realización no requiere ejercicio de potestades judiciales, pero que en determinadas incidencias pueden requerir ese ejercicio 49
III. Apuntes críticos a la propuesta de regulación del APLOECrim/2020 50
1. Eficacia y garantías en el modelo general de dirección del procedimiento preliminar del proceso penal 51
A) La crítica del Consejo Fiscal al carácter genéricamente excesivo de las potestades atribuidas al Juez de Garantías 58
B) El régimen de la determinación del Juez de Garantías competente: ¿Juez imparcial o juez ignorante? 65
C) Crítica de las especificas potestades del Juez de Garantías que afectan al conjunto del procedimiento de investigación o a períodos del mismo 68
2. Eficacia y garantías en la regulación propuesta para específicos actos de investigación 77
A) Inspecciones e intervenciones corporales 78
B) Interceptación de comunicaciones privadas a distancia por diversos medios y de conversaciones privadas directas 80
C) Observación y vigilancia de la actividad de personas sistemática o utilizando medios técnicos 84
D) Entrada y registro en domicilios y determinados lugares cerrados. Registro de determinados documentos y de información contenida en dispositivos informáticos 86
E) Investigación mediante agente encubierto en entorno real o virtual 87
F) Investigación mediante utilización de datos personales protegidos 91
G) Realización de actos de investigación que solo requieren actuación del J de G si se plantean determinados incidentes 93
IV. Bibliografía 97
Capítulo II
El poder de acusar en las proyectadas reformas del proceso penal 101
José Martín Pastor
I. Introducción 101
II. Las partes acusadoras. El poder de acusar en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 102
1. Cuando no se celebra el juicio oral 103
A) La terminación del procedimiento penal por conformidad 103
B) La terminación del procedimiento penal por razones de oportunidad 104
C) La justicia restaurativa 106
2. Cuando se celebra el juicio oral: La congruencia jurídica de la sentencia 107
III. El Ministerio Fiscal como parte acusadora en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 112
1. La ampliación de las funciones y potestades del Ministerio Fiscal en el nuevo proceso penal 112
2. Breve análisis de la configuración orgánica del Ministerio Fiscal 113
A) La vinculación del Ministerio Fiscal con el Poder Ejecutivo. Valoración crítica de la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de 2007 114
A.1. Un Fiscal General del Estado “obediente”, con un Gobierno que se escuda en su mayor autonomía 115
A.2. Un Fiscal General del Estado “rebelde”, que priva al Gobierno de un preciado instrumento de política criminal 116
B) La organización interna del Ministerio Fiscal. Las relaciones internas entre sus componentes. Las instrucciones generales y las instrucciones particulares 118
C) Valoración crítica sobre la posición institucional del Ministerio Fiscal 120
D) Propuesta de reforma: Admisibilidad de que el Gobierno pueda impartir al Ministerio Fiscal instrucciones generales para guiar su actuación 121
E) La organización interna del Ministerio Fiscal propuesta en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 125
F) Las acusaciones particular y popular como contrapesos o garantías frente a una eventual actuación controvertida del Ministerio Fiscal 127
IV. La acusación particular en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 127
1. El fundamento y la legitimación para el ejercicio de la acusación particular 127
2. La personación de la acusación particular 129
A) La forma de personación 129
B) El tiempo de personación 130
C) El órgano ante el que personarse 130
V. La acusación popular en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 130
1. El doble fundamento de la acusación popular. Su situación en la actualidad 130
2. Las limitaciones de la acusación popular para evitar su conversión en un medio de instrumentalización de la justicia al servicio de intereses ajenos al bien común 134
A) Los límites subjetivos a la acusación popular 134
B) Los límites objetivos a la acusación popular 135
B.1. Catálogo de tipos delictivos en los que puede ser utilizada la acusación popular 137
B.2. El control judicial de la seriedad y legitimidad del interés de la acusación en el caso concreto 137
B.3. La falta de autonomía de la acusación popular en los procesos por delitos que protegen exclusivamente bienes jurídicos individuales 138
B.4. Valoración negativa de los límites objetivos a la acusación popular 139
3. El tiempo y la forma para personarse como acusación popular 140
VI. Bibliografía 141
Capítulo III
El derecho de acceso a los materiales del expediente en el proceso penal 145
ALICIA ARMENGOT VILAPLANA
I. Introducción 145
II. La regulación legal sobre el derecho de acceder a las actuaciones 146
1. La Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales 146
A) Contenidos del derecho a la información 146
B) El derecho a ser informado de la acusación; el derecho a ser informado de los motivos de la detención. 147
C) El derecho a ser informado de los derechos procesales 149
D) El derecho de acceder a los materiales del expediente 151
2. La incorporación de la Directiva 2012/13/UE al ordenamiento español por la LO 5/2015, de 27 de abril de 2015 153
A) El derecho a la información para la persona investigada 153
B) El derecho a la información para la persona detenida o privada de libertad 156
III. La interpretación por los tribunales del derecho de acceso al expediente 160
1. El derecho del detenido de acceder a los elementos de las actuaciones esenciales para impugnar la privación de libertad (art. 520.2 d LECRim) 160
A) La STC 13/2017, de 30 de enero: reconoce el derecho de acceder al atestado aplicando de manera vertical la Directiva 2012/13/UE no traspuesta en plazo. 160
B) La STC 21/2018, de 5 de marzo: determina el régimen -no previsto por la LECRim- del derecho de acceso al expediente. 163
1. Derecho a ser informado de los motivos de la detención: régimen jurídico 164
2. El derecho de acceder a las actuaciones: régimen jurídico 166
3. Decisión del TC: lesión del derecho a la información y del derecho de acceso a las actuaciones 170
C) La STC 181/2020, de 14 de diciembre: no se considera lesionado el derecho de acceso porque no se solicitó expresamente acceder a las actuaciones. 170
1. El derecho a ser informado de las razones motivadoras de la detención 171
2. El derecho de acceder a las actuaciones del atestado 173
D) Concusiones 175
2. El derecho de acceder a los elementos esenciales para impugnar la privación de libertad en caso de prisión provisional 177
A) La adaptación del derecho a la información en función del momento y de la situación personal del investigado sobre el que se solicita la prisión provisional 177
B) La STC 83/2019: lesión del derecho de acceso a los elementos esenciales en caso de prisión provisional acordada en una causa declarada secreta 180
C) La STC 180/2020, de 14 de diciembre: se declara lesionado el derecho de acceder a las actuaciones al adoptar la prisión provisional contra persona que estaba en libertad, en una causa declarada secreta a intervalos. Falta de información de los cambios relevantes que justificaban la solicitud de prisión provisional en ese momento. 184
D) Conclusiones 189
IV. Bibliografía 190
Capítulo IV
Análisis constitucional de la regulación de los medios de investigación en el ALECrim 2020. Especial referencia al Anteproyecto de LECrim aprobado el 24 de noviembre de 2020 193
Juan Cámara Ruiz
I. Introducción 193
II. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos de investigación de la LECrim de 1882 194
1. Declaraciones del detenido y del investigado-procesado 194
A) La declaración ante la policía y en el juzgado de instrucción 195
B) Garantías que deben respetarse en cada supuesto de declaración 197
C) Renuncia de la asistencia de abogado en la declaración ante el juez de instrucción 200
D) Trascendencia de la calidad en que se cita al declarante para declarar 201
E) Distinción entre vulneración formal y vulneración material de las garantías procesales 203
F) Alcance de la ineficacia de la declaración en la que se han vulnerado derechos y garantías constitucionales 205
2. Intervenciones corporales y pruebas de alcoholemia y similares 206
A) Intervenciones corporales 206
a) Clases de diligencias practicables 206
b) Derechos afectados 207
c) Presupuestos para acordar la diligencia de investigación 209
a´) Fin constitucionalmente legítimo 210
b´) Previsión legal 210
c´) Jurisdiccionalidad 211
d´) Proporcionalidad 212
e´) Motivación de la resolución judicial 212
d) Requisitos a observar durante la práctica de la diligencia 213
B) Pruebas de alcoholemia y similares 214
a) Naturaleza de las pruebas de alcoholemia y similares 214
b) Derechos afectados 216
a´) Derecho de defensa 216
b´) Derecho a no declarar contra sí mismo 218
c) Requisitos a observar durante la práctica de la diligencia 219
d) Ineficacia derivada 220
3. Declaraciones de testigos 221
4. Identificación del presunto culpable 222
A) Rueda de reconocimiento 223
B) Reconocimiento fotográfico 224
5. Entrada y registro en lugares cerrados 226
6. Intervención y observación de las comunicaciones telefónicas 228
II. Los principios exigibles a los medios de investigación y medidas de investigación tecnológicas en Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 229
1. Principios rectores en la investigación exigidos en LO 13/2015 LECrim 229
2. Principios determinantes de la validez del acto de investigación 231
III. Las características exigibles a los medios de investigación en el Anteproyecto de LECrim aprobado el 24 de noviembre de 2020 232
IV. Bibliografía 236
Capítulo V
Protección de datos con ocasión de las diligencias de investigación judiciales o fiscales: recopilación y tratamiento de datos personales para el proceso penal. 237
Ricardo Juan-Sánchez
I. Introducción: protección de datos y sus peculiaridades en el proceso penal. 237
II. El Derecho europeo como punto de partida: una larga, rápida y constante evolución en la consolidación del principio de disponibilidad de datos personales para su uso penal. 245
III. Régimen normativo sobre la recopilación y tratamiento de datos para los fines propios del proceso penal: LO 7/2021, LECrim y legislación sectorial de los servicios electrónicos. 250
IV. El no siempre fácil deslinde del derecho fundamental a la protección de datos del resto de derechos del art. 18 CE. 254
V. Principio de proporcionalidad en materia de datos personales, gradación de las injerencias y otras cuestiones atinentes al derecho de defensa. 261
VI. Aspectos complementarios sobre el tratamiento de los datos personales con ocasión de una investigación o enjuiciamiento criminal: las obligaciones de los tribunales y las fiscalías y, en particular, la conservación de los datos. 265
VI. Principales diligencias de investigación con incidencia en el tratamiento de datos personales. 269
1. El mero tratamiento de datos como diligencia informativa, el deber de colaboración y la cesión de datos por las autoridades judiciales como excepción al principio de especialidad. 272
2. Acceso a bases de datos de carácter policial/judicial. 278
3. Tratamiento de datos obtenidos a través de open source recurses 279
4. Datos de registro de nombres de pasajeros (PNR) y la LO 1/2020. 280
5. Datos derivados de las comunicaciones de telefonía móvil e internet. 282
6. Datos obtenidos mediante técnicas de registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, de registros remotos de equipos informáticos o de captación de la imagen, de seguimiento y de localización. 284
VII. Bibliografía. 284
Capítulo VI
El recurso de apelación penal por error en la apreciación de la prueba 289
María José Mascarell Navarro
I. Introducción histórica sobre el recurso de apelación penal 290
1. Reglamento provisional para la Administración de Justicia en lo respectivo a la Real Jurisdicción Ordinaria de 26 de septiembre de 1835. 290
2. Ley provisional reformada prescribiendo reglas para la aplicación de las disposiciones del Código Penal de 9 de junio de 1850 291
3. Ley de 11 de abril de 1868 y Leyes provisionales de 18 de junio de 1870 293
4. Ley provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872 296
5. Compilación General de las disposiciones vigentes sobre el Enjuiciamiento Criminal de 1879 298
6. Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 299
II. La introducción de la segunda instancia en la LECrim y el motivo de error en la valoración de la prueba 301
1. La LO 7/1988, de 28 de diciembre, y los primeros pronunciamientos sobre el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba 302
2. La STC (Pleno) 167/2002, de 18 de septiembre y el cambio en la jurisprudencia constitucional 305
A. Defensa contradictoria del acusado. 307
B. Inmediación 310
a. Inmediación y pruebas personales 311
b. Inmediación y pruebas de naturaleza material 313
c. Inmediación y prueba pericial 314
d. Rectificación de las inferencias deductivas e inmediación 314
III. La Ley 41/2015 y la nueva redacción del art. 792.2 LECrim 317
1. El art. 14.5 PIDCP y el art. 2 Protocolo nº 7 CEDH 317
2. El Anteproyecto de la Ley 41/2015 320
3. La Ley 41/2015, de 5 de octubre 324
A) Recurso de apelación interpuesto por la acusación 324
B) Recurso de apelación interpuesto por el condenado 333
C) La justificación del diferente régimen del recurso de apelación fundado en el error en la valoración de la prueba 336
IV. Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal de 2020 339
1. Motivos del recurso de apelación 340
2. Alegación por la acusación de errores en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida 341
3. “Irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica de la sentencia”. 341
4. Estimación del recurso de apelación por “Irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica de la sentencia”. 342
5. Recurso de apelación interpuesto por la parte condenada para instar la revisión de la valoración de la prueba en que se basa el fallo condenatorio 343
6. Otras novedades del Anteproyecto 345
V. Bibliografía 346
Capítulo VII
Enjuiciamiento criminal, cosa juzgada y perspectivas de reforma legislativa 349
Luis Andrés Cucarella Galiana
I. Planteamiento del objeto de estudio y sistemática 349
II. Desinterés objetivo y principio acusatorio como presupuesto para la aplicación irrevocable del Derecho penal al caso concreto 352
III. Exclusividad jurisdiccional y enjuiciamiento criminal 356
1. Fundamento constitucional 356
2. Dimensión negativa y reforma procesal 357
3. Dimensión positiva y núcleo duro de la actuación jurisdiccional en materia criminal 361
A) Aplicación del Derecho penal al caso concreto 361
B) Limitación de derechos fundamentales e instrucción criminal 364
IV. Aplicación irrevocable del Derecho: efecto de cosa juzgada 365
1. Planteamiento general 365
2. Cosa juzgada y garantías del proceso penal 367
A) Introducción 367
B) Efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada 368
C) Garantía del en caso de archivo de la instrucción 369
3. Artículos de previo pronunciamiento y evitación de un segundo proceso con el mismo objeto 371
A) La cosa juzgada 371
B) Tratamiento procesal 372
C) Efectos 373
D) Perspectivas de reforma 373
4. Decomiso autónomo 373
A) Efectos de cosa juzgada 373
B) Sentencia de decomiso autónomo y eventual proceso autónomo de decomiso posterior 375
C) Sentencia de decomiso autónomo y eventual proceso penal posterior 376
5. Impugnación de los efectos de cosa juzgada 378
A) Proceso de revisión 378
a’) Causas. Supuesto especial de revisión por violación de derecho humano declarada por el TEDH 378
b’) Declaración de inconstitucionalidad de norma penal como causa de revisión: conveniencia de previsión expresa en la LECrim 383
c’) Revisión por aplicación de la retroactividad de norma penal más favorable 384
d’) Crímenes contra la comunidad internacional. sentencia de la CPI y revisión 384
B) Anulación de la sentencia dictada en ausencia 385
V. Bibliografía 388
Capítulo VIII
La orden de detención europea y los juicios celebrados en rebeldía: análisis del art. 4.bis de la Decisión Marco 2002/584/JAI a la luz de la jurisprudencia del TJUE 395
Patricia Llopis Nadal
I. Introducción 395
II. Regulación vigente: del derogado art. 5.1) al actual art. 4.bis de la Decisión Marco 2002/584. 398
1. El derogado art. 5.1): el caso particular de las resoluciones dictadas en rebeldía y las garantías que podían exigirse al Estado miembro emisor. 398
2. El actual art. 4.bis: los cuatro supuestos de ejecución obligatoria y el carácter excepcional de la no ejecución facultativa. 399
A) Los supuestos en que no cabe denegar la ejecución de una orden europea de detención y entrega aun cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que deriva la resolución. 403
B) La posibilidad de denegar la ejecución cuando el imputado no haya comparecido en el juicio y no concurran los requisitos previstos en las letras a) a d): entre la facultad y la obligación. 407
3. La relación entre el derogado art. 5.1 y el actual art. 4.bis: la jurisprudencia Melloni como punto de partida. 413
III. Los conceptos autónomos del Derecho de la Unión Europea previstos en el art. 4.bis de la Decisión Marco 2002/584. 417
1. La necesidad de concretar qué ha de entenderse por “juicio del que derive la resolución”. 417
A) Los procedimientos de recurso como juicio del que se deriva la resolución. 418
B) Los procedimientos de refundición de penas como juicio del que se deriva la resolución. 422
C) Los procedimientos de revocación de la suspensión de una pena no han de entenderse como el juicio del que se deriva la resolución. 426
2. La “citación judicial en persona” y la “notificación oficial por otros medios” como conceptos autónomos de Derecho de la Unión Europea interpretados por el TJUE. 428
IV. El carácter autónomo e independiente del art. 4.bis de la Decisión Marco 2002/584 respecto de otras normas de derecho derivado. 431
V. Conclusiones. 434
1. Cuestiones resueltas por el TJUE en torno a la interpretación y a la aplicación del art. 4.bis de la Decisión Marco 2002/584. 435
2. Cuestiones pendientes de resolver en torno a la interpretación y a la aplicación del art. 4.bis de la Decisión Marco 2002/584. 436
VI. Fuentes consultadas. 438
1. Bibliografía. 438
2. Jurisprudencia del TJUE. 439
3. Conclusiones del Abogado General. 439
4. Documentos de la Comisión Europea. 440
Capítulo IX
Indemnización de la prisión provisional seguida de absolución. Especial referencia al Anteproyecto de LECrim aprobado el 24 de noviembre de 2020 441
José Bonet Navarro
I. Introducción. 441
II. La indemnización en la regulación vigente 443
1. Contextualización en un ámbito superior de reparación integral de la prisión provisional, tanto específica como genérica 443
2. Cuestiones candentes en la reparación en forma específica 443
3. Antecedentes legislativos y jurisprudenciales sobre la reparación en forma genérica 447
A) Legislación española 447
B) Legislación en algunos países de nuestro entorno 449
4. Principales hitos en la reparación en forma específica 454
III. La indemnización por prisión provisional en el Anteproyecto de LECrim aprobado el 24 de noviembre de 2020 462
1. El derecho a ser compensado conforme al artículo 10 ALECrim 462
2. Competencia y legitimación 464
3. Trámites específicos para obtener la indemnización 466
3. Comisión Nacional para el seguimiento de la prisión provisional 472
IV. Algunas consideraciones conclusivas 473
V. Bibliografía citada 475