Sinopsis

Si un empresario obsequia a un político para agradecerle su buen hacer (que, de paso, le ha beneficiado), ¿es un ciudadano modelo, alguien que realiza una conducta éticamente discutible pero jurídicamente intachable o un corruptor que debe ser sancionado penalmente? ¿Y si la recompensa se abona porque el funcionario público ha «ayudado» al empresario actuando al margen de la legalidad? ¿Y si, en vez de recompensar al funcionario por algo que ha hecho, el empresario se adelanta y decide hacerle «regalos» cada mes en vista de posibles «favores» que pueda recibir a cambio (favores que podrían no llegar «pagarse» nunca)? La finalidad principal de este libro es proporcionar herramientas que permitan contestar a interrogantes como estos. El problema se enfoca de la siguiente manera: ¿por qué es malo el soborno? O, si se prefiere: ¿por qué el legislador considera que la corrupción es un comportamiento que debe ser sancionado penalmente? O ¿cuál es el interés que se trata de proteger con la tipificación del delito de cohecho en cada una de sus vertientes? Teniendo en cuenta el interés de los respectivos legisladores hacia la problemática, ha parecido una buena opción partir de los estudios de la doctrina española e italiana. El recorrido no solo es atractivo para el entendido en cuestiones jurídico-penales, sino que resulta sorprendente para cualquier ciudadano: mientras los legisladores-comunicadores tratan de convertir al Estatuto penal de la Administración Pública en una malla atrapacorruptos sin agujeros, la doctrina no para de arrojar dudas sobre la legitimidad de la sanción penal incluso de supuestos cuya lesividad (o, inmoralidad) parecería indiscutible (por lo menos, al leer los periódicos): se argumenta que, si, lo que se pretende evitar, es que el funcionario sobornado realice actos parciales o dañinos para la Administración (que «robe»), el delito de cohecho es una desproporcionada sanción de actos preparatorios. Y la alternativa «moralista» (se sanciona a la corrupción porque es «inmoral», «venal», afecta al «prestigio» de la Administración?), aparte de un regusto a tiempos pasados, no parece proporcionar argumentos suficientemente tranquilizadores para quien busque justificar racionalmente cualquier movilización del sistema penal. Para resolver el problema, en el libro, se propone una lectura en clave procedimental de los intereses constitucionalmente relevantes: al hilo de las aportaciones de cierta teoría del derecho, la legitimidad de las normas y de las instituciones que las aplican se hace pivotar sobre la imparcialidad del proceso de toma de decisión (más que en su resultado). Y, si la corrupción pública es incompatible con la imparcialidad procedimental, entonces, cuando pensamos en el cohecho, es la propia legitimidad del Estado de derecho lo que está en juego.

Índice

Prólogo 11
1. Anotaciones introductorias
1.1. Aclaraciones terminológicas 15
2. Breves notas sobre la sanción de la corrupción en Italia y en España y su impacto sobre la reconstrucción de iure condito del bien jurídico protegido
2.1. El bien jurídico de iure condito y de iure condendo 17
2.2. La sanción de la corrupción en el Código penal italiano después de las reformas de 2012, 2015 y 2019 20
2.2.1. Notas sobre la represión de la corrupción en el Código penal italiano de 1930 20
2.2.2. La reforma de 1990 (y 1992) 24
2.2.3. Después de «Manos Limpias»: la reforma «Severino» de 2012 26
2.2.3.1. «Manos Limpias» y el stress test para el Estatuto penal de la Administración pública 26
2.2.3.2. Un breve apunte sobre las instancias supra e internacionales 32
2.2.3.3. La respuesta del legislador: la ley 6 de noviembre de 2012 n. 190 (ley «Severino») 36
2.2.4. La reforma de 2015 42
2.2.5. La reforma «spazzacorrotti» de 2019 44
2.3. Apuntes sobre la disciplina vigente en España a la luz de las últimas reformas 47
2.3.1. La reforma del año 2010 50
2.3.2. Breves notas sobre las reformas de 2015 y de 2019 51
3. El bien jurídico protegido por el delito de cohecho: debate doctrinal y posturas de la jurisprudencia en Italia
3.1. Premisas 53
3.2. La doctrina tradicional 56
3.2.1. Críticas 61
3.3. La necesaria relevancia constitucional del bien jurídico: el buen funcionamiento y la imparcialidad de la Administración pública 67
3.3.1. Constitución, imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública 67
3.3.2. Imparcialidad y buen funcionamiento como bienes jurídicos afectados por la corrupción 75
3.3.3. La corrupción impropia frente a la imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública 80
3.3.3.1. La problemática lesividad de la corrupción impropia subsiguiente frente a la imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública 80
3.3.3.2. La corrupción impropia antecedente frente a la imparcialidad y el buen funcionamiento 83
3.3.4. La corrupción propria frente al buen funcionamiento y a la imparcialidad 87
3.3.5. La corrupción como delito que no lesiona ni la imparcialidad ni el buen funcionamiento de la Administración pública. La falta de lesividad de todas las hipótesis de cohecho 90
3.4. Otras propuestas 94
3.5. El impacto de las recientes modificaciones del Código penal sobre el debate acerca del bien jurídico protegido por el delito 102
3.5.1. El cohecho de facilitación 106
3.5.2. La inducción indebida a dar o prometer 111
4. El debate en España
4.1. Premisas: el bien jurídico protegido por el título 117
4.2. Las posturas tradicionales: apuntes 127
4.3. La doctrina más reciente 135
4.3.1. La imparcialidad como bien jurídico protegido por el delito de cohecho 135
4.3.2. El correcto funcionamiento de la Administración pública como bien jurídico protegido 147
4.4. Problemas en la identificación del bien jurídico protegido con la imparcialidad o buen funcionamiento de la Administración pública 151
4.4.1. El cohecho impropio y subsiguiente y el cohecho de parlamentarios 151
4.4.2. La corrupción como delito que no lesiona ni la imparcialidad ni el buen funcionamiento de la Administración pública. La falta de lesividad de todas las vertientes del delito como argumento para despenalizar el cohecho 158
4.5. Otras posturas: el interés privado en el ejercicio de la función pública 164
4.6. Otras posturas: la confianza en el correcto ejercicio de la función pública. Crítica 167
4.7. Otras posturas: la no venalidad de los funcionarios públicos 171
4.8. El cohecho propio como lesivo de bienes jurídicos individuales de los administrados 173
4.9. La jurisprudencia y el bien jurídico protegido 179
5. Postura del autor
5.1. Brevísimas notas acerca del concepto de bien jurídico 187
5.1.1. El bien jurídico como límite al ius puniendi 189
5.1.2. El peligro abstracto como solución problemática 193
5.1.3. La expulsión tout court del peligro abstracto 202
5.1.4. Bienes jurídicos supraindividuales y peligro abstracto 213
5.1.5. Observaciones sobre los planteamientos anteriores 216
5.1.6. Teoría de la necesaria relevancia constitucional del bien jurídico. Notas 232
5.2. El bien jurídico protegido en el delito de cohecho 241
5.2.1. Breve recapitulación 241
5.2.1.1. Los problemas de lesividad de la corrupción impropia 243
5.2.1.2. Los problemas de lesividad de la corrupción subsiguiente 247
5.2.1.3. Los problemas de lesividad de la corrupción activa 251
5.2.1.4. Los problemas de lesividad del cohecho de facilitación 252
5.2.1.5. Las dudas de la doctrina frente a las tendencias legislativas «inspiradas» en los instrumentos internacionales: ¿una contradicción evidente? 253
5.2.1.6. ¿Alternativas a la imparcialidad y/o buen funcionamiento de la Administración pública? La (por lo menos aparente) inconsistencia de las soluciones planteadas 256
5.3. El procedimiento administrativo como posible objeto de tutela de todos los delitos contra la Administración pública 259
5.4. La imparcialidad «procedimental» como bien jurídico protegido en el delito de cohecho 266
5.4.1. La imparcialidad 267
5.4.2. El proceso de toma de decisiones 270
5.4.3. El procedimiento de toma de decisión como algo distinto al procedimiento administrativo 282
5.4.4. La importancia legitimadora del proceso de toma de decisiones 292
5.4.5. La imparcialidad en el proceso de toma de decisión como «Justicia» 306
5.5. El bien jurídico a prueba: la imparcialidad procedimental y las distintas vertientes del delito de cohecho 311
5.5.1. La imparcialidad procedimental y la corrupción antecedente 311
5.5.1.1. La imparcialidad procedimental y la corrupción antecedente propia 312
5.5.1.2. La imparcialidad procedimental y la corrupción antecedente impropia 327
5.5.2. La imparcialidad procedimental y la corrupción subsiguiente 330
5.5.2.1. La vertiente propia de la corrupción subsiguiente 334
5.5.2.2. La corrupción subsiguiente impropia 336
5.5.3. Las hipótesis de instigación a la corrupción frente al bien jurídico protegido: crítica a la solución española 338
5.5.4. La imparcialidad procedimental y el cohecho de facilitación 352
5.5.5. La corrupción parlamentaria y judicial. Notas desde el punto de vista del bien jurídico protegido 359
5.5.5.1. El caso de jueces y fiscales. Breves referencia a la solución italiana a la corrupción «en actos judiciales» 361
5.5.5.2. El problema de la imparcialidad del «político». Apuntes 365
5.6. ¿La corrupción como delito socioeconómico? Apuntes sobre la incidencia de la corrupción sobre el funcionamiento eficaz y eficiente de la Administración 383
5.7. Breves notas sobre la titularidad del bien jurídico y sobre el sujeto pasivo del delito 396
5.7.1. Relevancia de la cuestión 396
5.7.2. Principales posturas de la doctrina: apuntes 399
5.7.3. Una posible solución 404
Bibliografía 409