Sinopsis

Un estudio del peligroso concepto de identidades constitucionales, en los Estados y en la Unión, y de su mal uso por algunos tribunales, proponiendo un entendimiento adecuado que permite la convergencia de identidades. También de la subsidiariedad en el TEDH.
A VUELTAS SOBRE LA SUBSIDIARIEDAD Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL

La subsidiariedad como freno a los monólogos del TEDH. Otto Bahof pedía a los tribunales constitucionales hace décadas que no se encerrasen en monólogos dentro de su jurisdicción, evitando solipsismos o perniciosos subjetivismos en la interpretación constitucional. El fenómeno es el mismo con la exégesis del sistema del Convenio: el diálogo es una condición estructural de las relaciones entre varios ordenamientos jurídicos interrelacionados y demanda una interpretación abierta a una red de órganos jurisdiccionales. El papel del Convenio como instrumento constitucional del orden público europeo en un sistema multinivel de garantías de los derechos, su supremacía material y transformación constitucional (Javier García Roca), solo puede cumplirse por el TEDH desde el diálogo constante con las autoridades de los Estados y razonando sentencias suasorias. No ejerciendo una potestad imperial. Otro tanto ocurre en el sentido contrario de la marcha.

Estándares europeos versus identidades nacionales. La uniformidad y armonización de los derechos que produce la creación de estándares europeos debe equilibrarse con el respeto a la subsidiariedad. Así pueden leerse la exigencia del artículo 35.1 CEDH de agotar previamente los recursos internos, y la doctrina del margen de apreciación nacional como una forma de inmunidad debilitada. Ambas cosas permiten una relación dialéctica entre ordenamientos jurídicos y el diálogo entre órganos judiciales (Sabino Cassese, 11). Son dos criterios deferentes respecto de las autoridades nacionales a la hora del control europeo. La subsidiariedad ciertamente expresa demandas de autogobierno e identidad nacional en los niveles inferiores (Angelika Nuβberger, 18), pero también reclama interpretar y aplicar los derechos cumpliendo unos estándares europeos. Sin embargo, esta aplicación debe hacerse de una manera descentralizada, plural y heterogénea: “armonizada pero no estereotipada” (Jean-Marc Sauvé, 23): no puede concebirse como una salmodia que se repite sin variación por un coro. Esta comprensión hasta cierto punto diversificada de los estándares comunes se impone por el pluralismo cultural y jurídico en el contexto europeo.

La subsidiariedad y el riesgo de infraprotección. Mas la subsidiariedad no tiene por qué entrañar necesariamente una menor protección de los derechos (como creen Başak Çali y otros), si bien es cierto que puede suponer un riesgo para la integración europea y las garantías convencionales. Con frecuencia, invocan la subsidiariedad quienes se quejan de la intensidad de la protección europea, o protestan de la creación de un estándar europeo que armoniza las garantías nacionales e incrementa el nivel de las garantías, o de su aplicación en un caso; aquéllos que conciben la subsidiariedad como un freno. Sin embargo, es posible otro entendimiento de la subsidiariedad mucho más adecuado a la lógica del sistema del Convenio según se defiende en este trabajo.

El riesgo de las cosas manidas y el impulso del Protocolo 15. Subsidiariedad y margen son herramientas frecuentemente invocadas en la jurisprudencia del TEDH y en la diplomacia europea, tanto que empiezan a ser cosas manidas, es decir, desgastadas o manoseadas por su uso. Es precisa una reflexión general. El debate se ha reabierto con la reciente entrada en vigor del Protocolo 15 al sistema del Convenio, tras la ratificación de un número suficiente de Estados, que invoca ambas cosas e intenta fortalecerlas. Probablemente, en sustancia, sólo se formaliza allí lo que es evidente y ya existe (Başak Çalı); por más que tengan cierta relevancia ciertos extremos procesales, introducidos de forma colateral como es la reducción del plazo para recurrir. Sin embargo, me parece necesaria una reconstrucción jurídica del principio no contaminada por la reacción nacionalista británica que subyace a la declaración de Brighton de abril de 2012 que llevó a la aprobación de este Protocolo tras el grave incidente que supuso la saga Hirst. No olvidemos, que el caso entraña una muy preocupante e insólita resistencia británica al cumplimiento de las sentencias europeas, y que el litigio fue coetáneo al momento del Brexit.

¿La edad de la subsidiariedad? Por eso cuando el actual Presidente del TEDH, Robert Spano (491), afirma que el Convenio ha entrado en “the age of subsidiarity” –“bring rights home”– me temo que no sea nada preciso lo que quiera decir. Los juristas debemos tener cuidado con los eslóganes: todo Derecho reclama matices y se resiste a las simplificaciones. La subsidiariedad es una moneda con dos caras. No debería entenderse como un límite –político e impreciso– a la interpretación efectiva y evolutiva de los derechos en la jurisdicción del TEDH. Un frenazo en la línea de la marcha de la protección jurisdiccional: un self-restraint o autocontención que debilite el poder de revisión del Tribunal. La subsidiariedad no autoriza a vaciar la efectividad de los derechos entrando en contradicción insalvable con este otro principio. Menos aún debe concebirse como una habilitación de un control externo de constitucionalidad o de oportunidad política de las sentencias del TEDH antes de ejecutarlas; un procedimiento de exequatur o reconocimiento de las condiciones de ejecución de una sentencia extranjera; algo así ha intentado el Tribunal Constitucional ruso. Una falsa propuesta que haría saltar por los aires el sistema supranacional del Convenio. Un Protocolo al Convenio no puede autorizar la destrucción del mismo Convenio ni siquiera su ocasional “quebrantamiento” en los términos de Carl Schmitt. Por el contrario, debe comprenderse como una voluntad de los Estados de involucrarse activamente en la protección de los derechos, adoptando responsablemente recursos e instrumentos de tutela que refuercen la colaboración de los órganos judiciales. De manera que se rebaje la cifra de violaciones de derechos que llegan a Estrasburgo, al protegerlos de manera más pronta y efectiva en el nivel nacional. Se trata de introducir nuevos recursos y garantías normativas e institucionales y de tomarse en serio las obligaciones positivas de protección, en vez de dificultar su tutela internacional, invocando el margen y la subsidiariedad como supuestos escudos o inmunidades para perpetrar lesiones de derechos. La media decena de los Estados más condenados son quienes más tendrían que reforzar esta subsidiariedad, corrigiendo responsablemente sus defectos estructurales internos, que dan lugar a reiteradas violaciones sistemáticas, en vez de reprochar sentencias condenatorias del TEDH con frecuencia harto previsibles. Ésta es también la lectura que sugiere un maestro como Sabino Cassese.

Responsabilidades compartidas: primaria y final. El diseño original del Convenio Europeo comprendía la subsidiariedad desde una perspectiva típicamente internacional y por ello dejaba la primera responsabilidad en la garantía de los derechos en manos de los Estados parte, mientras la protección europea debía ser subsidiaria y excepcional (así lo recuerda Dean Spielmann, entre otros muchos). La filosofía sigue siendo válida con matices. Pero debe completarse con que la responsabilidad final en la interpretación de los derechos fundamentales resida en manos del Tribunal Europeo, creando estándares convencionales que los Estados cumplan y desarrollen. Una colaboración leal en unas responsabilidades compartidas. No olvidemos la obligación de los recurrentes de agotar los recursos internos. Efectivamente, si los Estados miembros se esfuerzan en adoptar medidas internas de protección de los derechos, la intensidad del control europeo podría ser más laxa o deferente en algunos casos en que se haya seguido un procedimiento razonable de decisión, y dar un tiempo de confianza a aquéllos a la espera de reformas que conduzcan una progresiva tutela nacional.

Nadie tiene la última palabra: es un trabajo en red. No obstante, en este planteamiento de recíprocas responsabilidades, nadie tiene la última palabra –toda la autoridad del Derecho en la discusión– como se ha preguntado Jeremy Waldron. Es un marco jurídicamente inadecuado y además políticamente peligroso, pues abre la puerta a los eslóganes de los diversos populismos y nacionalismos que excluyen los controles supranacionales. La vieja jerarquía al que este planteamiento implícitamente responde no refleja el funcionamiento real de un trabajo judicial en red de muchos tribunales sobre derechos muy abiertos con contextos sociales y supuestos de hecho en permanente evolución. Nadie dice la última palabra para siempre en este contexto global y regional y menos aún sin recibir apostillas o matizaciones. No puede el juzgador trabajar aislado en un sistema multiniveles, porque nadie es absolutamente supremo cuando distintos ordenamientos jurídicos están interconectados. Defender los derechos y el Estado de Derecho no es sólo una tarea del Tribunal Europeo sino sobre todo de las autoridades nacionales (Julia Lafranque, 7). Son responsabilidades compartidas. Tan importante como ser la instancia final puede ser abrir el diálogo. Dar un primer paso que puede venir a instancias de una interpretación nacional de un derecho, o de un estándar europeo que elabore el TEDH, o de una recomendación o medida recogida en una sentencia europea (Lech Garlicki). Son escenarios diversos. Estamos ante un debate muy abierto sobre la interpretación de los derechos en cada momento y el diálogo y la recíproca fertilización de las doctrinas en contextos cambiantes es permanente. La eficacia de “cosa interpretada” de las sentencias del TEDH y la vinculación de los Estados parte a sus precedentes, así como la obligación de asegurarse de su leal cumplimiento, no obsta a que su implementación a menudo permita distintos desarrollos. Caben matices que pueden formular las autoridades nacionales tanto en la fase ascendente como en la descendente. En efecto, también la cosa interpretada puede producirse a instancias del estímulo de una propuesta interpretativa nacional.

Índice

PREFACIO

JAVIER GARCÍA ROCA Y RAFAEL BUSTOS GISBERT

1
LA SUBSIDIARIEDAD Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL COMO RESPONSABILIDADES DE LOS ESTADOS Y CONTRAPESOS A LA ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS POR EL TEDH

JAVIER GARCÍA ROCA

1. A vueltas sobre la subsidiariedad y el margen de apreciación nacional

2. La recepción del margen en el Protocolo 15 y su levedad: mucho ruido y pocas nueces

3. ¿Es el procedimiento razonable de decisión una alternativa? ¿Un mero control de vicios de procedimiento?

4. La subsidiariedad como responsabilidad estatal y sus verdaderos instrumentos

4.1. Sentencias piloto

4.2. Tomemos en serio los derechos al recurso efectivo y al proceso debido (artículos 13 y 6 CEDH)

4.3. El Protocolo 16 y el diálogo judicial en la fase ascendente y el efecto devolutivo. ¿Quién teme a las opiniones consultivas?

4.4. La colaboración de los Estados miembros con el Comité de Ministros y el TEDH en el cumplimiento de las sentencias: el nuevo sistema de supervisión

4.5. La participación de la sociedad civil

5. Conclusiones

Bibliografía

2
LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN LA UNIÓN EUROPEA: UNA BISAGRA INTEGRADORA DE LAS DIVERSIDADES NACIONALES

MARÍA J. ROCA FERNÁNDEZ

1. Introducción

2. Origen del concepto en la doctrina de la Constitución de Weimar

3. La identidad constitucional en la jurisprudencia constitucional alemana

4. La interpretación de la identidad constitucional en el ejercicio de competencias compartidas entre la UE y los Estados miembros

4.1. Identidad constitucional y estructuras fundamentales del Estado

4.2. Identidad constitucional y derechos fundamentales

5. Cuestiones abiertas en la interpretación de la identidad constitucional

6. Conclusiones

Bibliografía

3
EL CONTROL SUPRAESTATAL DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES: LOS CONFINES EUROPEOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL

JUAN IGNACIO UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA

RAFAEL BUSTOS GISBERT

1. Introducción

2. El control de “comunitariedad” o control de las normas constitucionales en atención al Derecho de la UE

2.1. El conflicto normativo entre Derecho de la Unión y Constitución nacional y el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

2.2. Los límites del principio de primacía. Últimos conflictos acerca de su identificación

2.3. Los mecanismos para salvar el conflicto. Especial referencia a la reforma constitucional nacional

2.3.1. Las formas de respuesta al conflicto entre Derecho de la Unión y Constitución nacional

2.3.2. El Poder constituyente como “poder limitado” por el Derecho de la UE

2.4. Consideraciones finales

3. El control de “convencionalidad” como control de las normas constitucionales en atención al CEDH

3.1. Un panorama complejo: cambios constitucionales derivados del CEDH y de la jurisprudencia del TEDH

3.2. Incompatibilidad manifiesta entre norma constitucional nacional y Convenio

3.2.1. Planteamiento

3.2.2. Los casos

3.2.3. El resultado

3.3. El control de convencionalidad de las constituciones: rasgos básicos

4. A modo de conclusión

Bibliografía

4
EL FORTALECIMIENTO DE LA EUROPA DE LOS DERECHOS MEDIANTE LA ADHESIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA AL SISTEMA DEL CONVENIO

MARIO HERNÁNDEZ RAMOS

Introducción

1. Un largo camino recorrido aún inconcluso. ¿El final de la historia interminable?

2. Propósitos de la adhesión

3. En torno a la superación de los obstáculos a la adhesión destacados por el TJUE

3.1. Objeciones que no suponen un problema de identidad constitucional: la relación entre los arts. 53 CEDH y CDFUE

3.2. Objeciones esenciales para la UE, conectadas con su identidad, que intentan evitar una ruptura de la unidad en la interpretación del Derecho de la UE

3.2.1. Distribución de competencias entre UE y Estados

a) Objeciones respecto del mecanismo del codemandado

b) Mecanismo de intervención previa del TJUE

c) Incompatibilidad de las demandas interestatales del CEDH con el art. 344 TFUE

3.2.2. Articulación del sistema judicial de la UE: incompatibilidad entre la opinión consultiva del Protocolo 16 al CEDH y la cuestión prejudicial

3.2.3. Distribución de poderes en la Unión Europea

a) Objeciones sobre el principio de confianza mutua

b) Objeciones a la Política Exterior y de Seguridad Común

4. Valor constitucional que comporta la adhesión de la UE al CEDH

4.1. Fortalecimiento de la garantía de los derechos

4.2. Creación de una identidad europea

5. Conclusiones

Bibliografía

5
LA REVISIÓN DE LAS ELECCIONES POR EL TEDH Y LA DEMOCRACIA COMO IDENTIDAD EUROPEA Y CONSTITUCIONAL

IGNACIO GARCÍA VITORIA

MARÍA GARROTE DE MARCOS

Introducción

1. ¿Existe un derecho a votar y a ser elegido?

2. ¿Existe una soberanía electoral?

2.1. La naturaleza constitucional y política de las elecciones

2.2. ¿Cuándo hay un eventual conflicto con una norma constitucional?

2.3. La posición del Tribunal Europeo respecto al control de convencionalidad de las normas constitucionales

2.4. La reacción de los Estados frente a la inconvencionalidad de la norma constitucional

2.5. La participación del Tribunal Europeo en la ejecución

3. ¿Es realmente limitada la revisión europea de los sistemas y procedimientos electorales?

3.1. Un derecho relativo y una revisión europea variable

3.2. La doctrina del margen de apreciación nacional aplicada al derecho a elecciones libres

3.3. La construcción de estándares comunes

3.4. Estudio del caso del voto de los presos y de las personas por discapacidad

3.5. El método comparado y la profundización en la idea de democracia y Estado de Derecho

3.6. La adecuación entre el estándar europeo e internacional

4. Conclusiones

Bibliografía

6
LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS COMO GARANTÍA DEL SISTEMA DEL CONVENIO

MARÍA J. ROCA FERNÁNDEZ

1. Introducción: la suspensión como garantía

2. Criterios jurisprudenciales en la interpretación del art. 15

2.1. Aspectos generales

2.2. Aspectos concretos

2.2.1. Peligro grave para la vida de la nación

2.2.2. Peligro actual e inminente

2.2.3. Notificación a la Secretaría General

2.3. Síntesis

3. Suspensiones recientes del CEDH

3.1. Suspensión simultánea del CEDH por diez Estados

3.2. Consideraciones jurídicas sobre esta novedosa aplicación de la cláusula suspensiva

4. Conclusiones

Bibliografía

7
THE RIGHT OF DEROGATION FROM THE ECHR AND THE CASE OF TURKEY

SELIN ESEN

1. Introduction

2. Requierements for the Derogation in the ECHR and Turkey

2.1. Procedural requirements

2.1.1. Obligation to notify the derogations

2.1.2. Exhaustion of available domestic legal remedies

2.2. Substantial Requierements

2.2.1. Public emergency threatening the life of the nation

2.2.2. Non-derogable rights

2.2.3. Consistency with international law

2.2.4. Strictly required by the exigencies of the situation

3. Aproach of the ECtHR on Turkey Regarding Article 15 of the ECHR

3.1. Between 1990-2002

3.2. Between 2016-2018

4. Conclusion

Bibliography

8
NUEVOS MECANISMOS DE GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA: LÍMITES A LA IDENTIDAD NACIONAL

CARMEN MONTESINOS PADILLA

1. Idiosincrasia constitucional y límites a la primacía

2. Una cuestión de convergencia

3. Populismos e identidad nacional

4. Democracias iliberales y paradoja de Copenhague

4.1. Hungría y Polonia como punto de inflexión

4.2. Los nuevos mecanismos de garantía del Estado de Derecho

5. Conclusiones

Bibliografía

9
UNA IDENTIDAD AMBIENTAL EUROPEA DE ALTA CALIDAD Y EN CONSTRUCCIÓN DESDE LA ESFERA CONSTITUCIONAL Y SUPRANACIONAL

GERARDO RUIZ-RICO RUIZ

1. La progresiva fundamentalidad del derecho al medio ambiente. La hipotética configuración progresiva de un concepto de “Estado ambiental” en el constitucionalismo europeo

2. A propósito de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en materia de medio ambiente: un nuevo derecho humano en la frontera de los derechos civiles de la personalidad

3. Evolución hacia un Derecho europeo al medio ambiente: próximas dimensiones en un futuro marcado por el “Green Deal”

3.1. La protección del medio ambiente como objeto del Derecho Europeo

3.2. El medio ambiente como coordenada y objetivo en la normativa superior (re-fundacional) de la Unión Europea

4. Algunas conclusiones (todavía en construcción)

Bibliografía (y algunas notas)

10
NEXT GENERATION EU; ¿HACIA UNA EUROPA SOCIAL?

MARIBEL GONZÁLEZ PASCUAL

1. La Europa social como telón de fondo de las crisis de la UE

2. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE como texto de referencia de una Europa Social

3. Los derechos sociales de los colectivos vulnerables: un pequeño avance problemático

4. La crisis del euro y el escaso juego de la justicia social

5. La inesperada relevancia del Pilar Europeo de Derechos Sociales: el impulso del Programa Next Generation UE

6. Conclusiones

Bibliografía

CONCLUSIÓN: LA TRAMA DE IDENTIDADES EUROPEAS

JAVIER GARCÍA ROCA

RAFAEL BUSTOS GISBERT

1. La identidad constitucional: un concepto ambiguo y peligroso que permite tres discursos

2. La identidad constitucional europea: construida y en construcción

3. Identidad europea e identidades nacionales: una relación de convergencia y no de contraposición

4. La solución dialogada a los conflictos sobre identidades

5. La identidad como proceso: reformas constitucionales, interpretaciones mutuamente conformes y futuros desarrollos