Sinopsis

Esta monografía presenta una reflexión jurídica sobre los aspectos fundamentales y más innovadores del Acuerdo de Comercio y Cooperación y de sus acuerdos complementarios, incluido el Acuerdo de Retirada. El fin perseguido es transmitir a ciudadanos y empresas una valoración de los elementos principales de los textos que componen la nueva relación jurídica entre la UE y el Reino Unido, de modo que pueda gestionarse mejor el cambio de situación. La aplicación práctica de estos instrumentos internacionales determinará el alcance de sus disposiciones sobre la base de los componentes esenciales que se exponen en el libro. Concretamente, se destacan la aplicación provisional inicial así como la concepción del tratado como un instrumento de transición: flexible y que contiene soluciones temporales y revisables. Además, es muy importante para los ciudadanos y empresas que no posea efecto directo en el Derecho español.
Introducción



El Brexit o retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (RU) de la Unión Europea (UE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) se consumó principalmente mediante cuatro tratados internacionales, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 50 del Tratado de la UE (TUE): el Acuerdo de Retirada (AR), el Acuerdo de Comercio y Cooperación (ACC), el Acuerdo relativo a los procedimientos de seguridad para el intercambio y la protección de información clasificada (Acuerdo de Seguridad de la Información o ASI), y el Acuerdo para la cooperación en el uso seguro y pacífico de la energía nuclear (Acuerdo Nuclear o AN). El objeto de estudio central es el contenido –incluida la gobernanza– y las lagunas del ACC en relación con España, sus Administraciones Públicas, ciudadanos y empresas. Estos tratados celebrados por la UE y EURATOM obligan a España y al resto de Estados miembros como parte del Derecho de la UE en virtud del artículo 216.2 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE)1.

Contemplado como fenómeno jurídico-político, puede valorarse que el Brexit ha afectado negativamente al proceso de integración regional más exitoso, pues no cabe duda de que –en términos generales– la retirada de un gran Estado como es el RU ha debilitado a la UE. Las instituciones de la UE han entendido que el Brexit ha tenido consecuencias económicas, sociales, territoriales y medioambientales y que, una vez finalizado el periodo transitorio, “se han materializado obstáculos al comercio, a los intercambios transfronterizos y a la libre circulación de personas, servicios y capitales entre la UE y el RU de consecuencias amplias y de gran alcance para las empresas, en particular las pymes y sus trabajadores, así como para las comunidades locales, las administraciones públicas y los ciudadanos”2. Estadísticamente, el RU es el tercer socio comercial de la UE, tras China y los Estados Unidos de América. Además, el Brexit ha sobrevenido en un periodo muy necesitado de la cooperación internacional y regional para afrontar las crisis y los conflictos enraizados en el cambio climático, el terrorismo global, los Estados fallidos (Afganistán, Siria o Yemen, entre otros), los mercados financieros, o el COVID-193.

No obstante, en este libro también se explica que el Brexit ofrece la oportunidad de mejorar su entorno jurídico-político a la UE, a los Estados miembros, al RU, a sus ciudadanos y a sus empresas. En este sentido, se aprecia que el ACC es un primer paso positivo en la configuración de una nueva relación entre actores fundamentales de la sociedad internacional porque es un tratado anclado –al menos formalmente– en los principios democráticos, el Estado de Derecho, los derechos humanos, la lucha contra la proliferación de las armas de destrucción masiva, y la lucha contra el cambio climático.

La estructura de la monografía es tripartita. En la primera parte se analiza el contexto del ACC, en el que existe una fase previa y primitiva de retirada del Estado miembro que concluyó con la celebración del AR (capítulo primero), seguida de otra basada en la nueva relación con el ya tercer Estado (capítulo segundo). El ACC se estructura en siete partes más los tres protocolos y cuarenta y nueve anexos, pero puede analizarse siguiendo tres grandes bloques temáticos: gobernanza, comercio y cooperación. La segunda parte del libro contiene el examen del bloque de la gobernanza del tratado, que cuenta con unos ámbitos de aplicación determinados y se rige por unos principios de interpretación y de aplicación (capítulo tercero), y que posee un marco institucional único junto a varios mecanismos de solución de controversias (capítulo cuarto). La tercera parte enfatiza las claves del contenido y las lagunas de los bloques del comercio y de la cooperación (capítulo quinto).

Los datos primordiales del contexto expuesto en la primera parte del libro son que el RU dejó de ser miembro de la UE el 1 de febrero de 2020 (31 de enero según el huso horario británico), fecha de entrada en vigor del AR, convirtiéndose inmediatamente en un Estado tercero al que se aplicó transitoriamente –hasta el 31 de diciembre de 2020– el Derecho de la UE con base en dicho AR4. La nueva relación se compone del ACC, del ASI y del AN, que fueron firmados el 30 de diciembre de 2020 y que, tras su aplicación provisional desde el 1 de enero de 2021, entraron en vigor el 1 de mayo de 20215. El primer capítulo subraya los rasgos distintivos del AR como tratado vinculante para España y los Estados miembros, la singular aplicación transitoria del Derecho de la UE a un Estado tercero, y la gobernanza o los problemas de efectividad del AR y de sus Protocolos, en especial, el más problemático sobre Irlanda/Irlanda del Norte6, pues condiciona la aplicación o incluso la suspensión del ACC. El segundo capítulo detalla la compleja estructura del contenido del ACC, que recurre a la incorporación por referencia de otros tratados para regular indirectamente ciertas materias, que prevé su aplicación mediante acuerdos de variada tipología, y que se concibe como marco de futuros acuerdos bilaterales complementarios. Estos rasgos permiten tanto examinar el ASI como acuerdo complementario del ACC como diferenciarlo del AN. En suma, la segunda fase del Brexit puede calificarse de provisional, peculiar e inserta en la renovada estrategia comercial exterior de la UE y en los acuerdos de Global Britain. Se trata de un contexto jurídico-político complejo, que alcanza a Gibraltar, que está absolutamente penetrado por elementos del Derecho internacional de tratados y por normas transitorias, y que comporta un examen interdisciplinario y concienzudo de una práctica que se concreta en los siguientes capítulos.

La segunda parte de la monografía aborda la gobernanza del ACC y de sus acuerdos complementarios. El capítulo tercero comienza con la caracterización del ACC y con el estudio de sus ámbitos de aplicación. Se destaca que el ACC es un acuerdo de asociación de la UE con base en el artículo 217 del TFUE en cuya celebración no participaron los Estados miembros. Se incide en que el tratado se aplicó provisionalmente inmediatamente después de su adopción, el 24 de diciembre de 2020, y de su firma, el 30 del mismo mes7, lo que afectó al control y a la autorización de los respectivos Parlamentos, así como a la activación de las instituciones creadas por el ACC8. Realmente, es la primera vez que la UE celebra con un antiguo Estado miembro un tratado comercial que regula la divergencia –no la convergencia–. Esta circunstancia unida a aquellos rasgos sobre su naturaleza y aplicación hacen que sea un tratado “excepcional y singular”, según unos términos del Parlamento Europeo y del Consejo que este autor comparte, de modo que en opinión de la institución parlamentaria “no puede servir de modelo para futuros procedimientos de aprobación” de un tratado de la UE9. Las soluciones de gobernanza previstas en el tratado son inter partes (la UE y el RU, sin incluir directamente a las personas físicas o jurídicas), temporales y revisables, por lo que a lo largo de todo el libro se argumenta que el ACC ha abierto una nueva transición en la relación bilateral (el bloque de la UE y EURATOM frente al bloque del RU).

En el capítulo tercero también se estudia que los elementos esenciales de esta transición son los principios democráticos, el Estado de Derecho, los derechos humanos y la lucha contra la proliferación de las armas de destrucción masiva y contra el cambio climático. Además, la nueva transición debe recorrerse aplicando esas soluciones y completándolas o supliéndolas con otras, de naturaleza internacional y nacional, incluyendo los sectores que no queden suficientemente cubiertos por este instrumento internacional. Por ello, se razona que la ausencia de efecto directo de la mayoría de las disposiciones del ACC en los ordenamientos internos, a semejanza de otros tratados comerciales de la UE y de sus Estados miembros con terceros países –aunque a diferencia del AR–, exige la adopción por las partes de buena fe de todas las medidas adecuadas para garantizar el cumplimiento del tratado (artículo 3 ACC); por ejemplo, la adopción de legislación interna, o la retención por el RU del Derecho de la UE vigente al 31 de diciembre de 2020 –final de la primera transición–. Por otro lado, se subraya que el Tribunal de Justica de la UE (TJUE) solo juega un papel menor en la parte quinta del ACC, a pesar de ser la máxima institución competente para la interpretación del Derecho de la UE, en relación con la participación del RU en los programas, actividades, acciones o proyectos de la UE. Esta limitación competencial del TJUE puede conducir a conflictos interpretativos con los órganos del ACC cuando el tratado contenga en cualquiera de sus títulos conceptos próximos al Derecho de la UE.

La desconexión ordenada de un antiguo Estado miembro del Derecho de la UE, las lagunas e insuficiencias de la nueva relación establecida en el ACC, junto a los intereses de los ciudadanos, los operadores económicos, y las administraciones nacionales, demandan un Derecho supletorio que sea adoptado por la UE, el RU, o por los Estados miembros. Así, por lo que se refiere a España, se incidirá en el Real Decreto-ley 38/2020, de 29 de diciembre, por el que se adoptan medidas de adaptación a la situación de Estado tercero del RU tras la finalización del periodo transitorio previsto en el AR10, algunas de cuyas medidas (asistencia sanitaria con Gibraltar, validez en España de los permisos de conducción británicos, no necesidad de la apostilla del Convenio de La Haya para las homologaciones, declaraciones de equivalencia y convalidación de títulos y estudios de universidades y otros centros de educación superior, así como de títulos y estudios no universitarios, realizados en el sistema educativo del RU) fueron prorrogadas durante unos meses11. Por cierto, Gibraltar queda excluido del ámbito de aplicación del ACC (artículo 774.3 ACC) y la nueva relación de este territorio no autónomo con la UE y EURATOM pasa por la celebración de un acuerdo separado de las dos organizaciones internacionales con el RU12, que sea respetuoso de los entendimientos alcanzados previamente por España y el RU13. En lo relativo al Derecho supletorio de la UE que rige en defecto del ACC, el mismo tratado prevé dos tipos de soluciones, según se trate de ámbitos cubiertos –aunque sea mínimamente– o no contemplados en el ACC.

En el capítulo cuarto la sección (I) trata el marco institucional único del ACC en el que destaca por sus amplios poderes un Consejo de Asociación compuesto por representantes de la UE y del RU, al que los Estados miembros pueden enviar a un representante para acompañar al representante de la Comisión14; ahora bien, se echa en falta un papel relevante del Parlamento Europeo al tratarse de la gobernanza de un acuerdo simple –no mixto– de la UE15. Este marco es complejo, aunque no pueda equipararse al de la UE, y resulta adecuado para el conjunto de la asociación, esto es, para el ACC y los acuerdos complementarios.

La sección (II) del capítulo cuarto analiza las normas de solución de diferencias y de garantía del cumplimiento, que no son únicas o uniformes ya que algunos ámbitos quedan excluidos. En la sexta parte del ACC se crea un mecanismo general, horizontal y exclusivo, que sirve tanto a una buena parte de las disposiciones del ACC como a los acuerdos complementarios (el ASI queda fuera de este mecanismo general16 y el AN no tiene la naturaleza de acuerdo complementario del ACC). Al estilo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), aunque sin la presencia de un órgano de apelación17, el mecanismo general consiste en consultas políticas, en procedimientos de arbitraje y en medidas unilaterales como la suspensión de obligaciones del tratado que pueden adoptarse bajo unas condiciones de proporcionalidad incluso de forma cruzada, o con incidencia en otro título distinto al que basó la controversia. Además, en las partes correspondientes del tratado se han previsto mecanismos específicos y diferentes entre ellos para ámbitos especialmente sensibles, como ciertos capítulos de la igualdad de condiciones (ad.ex. subvenciones estatales), la cooperación policial y judicial penal, o la pesca. Otros ámbitos como la fiscalidad, bienes culturales, medicamentos, seguridad sanitaria, entre otros, no disponen ni siquiera de un mecanismo específico o alternativo de solución de diferencias, salvo el recurso de índole más bien política al Consejo de Asociación (artículo 735 del ACC).

Finalmente, la tercera parte del libro compuesta del capítulo quinto se dedica al contenido y a las lagunas del ACC, distinguiendo el comercio de la cooperación. Si el artículo 1 define el objetivo del ACC como “la base para una amplia relación” de prosperidad, buena vecindad, estrecha y pacífica entre las Partes, bajo el respeto de su “autonomía y soberanía”, resultan significativas sus lagunas para lograr esa amplia relación bilateral. Varias de estas lagunas se señalan en las Declaraciones realizadas por las partes con motivo de la celebración del ACC: servicios financieros; lucha contra los regímenes fiscales perniciosos; entrada y estancia temporal de los transportistas de mercancías por carretera que operan en el territorio de la otra parte; asilo, retorno, reagrupación familiar para menores no acompañados o migración ilegal, datos del registro de nombres de los pasajeros (PNR) en modos de transporte distintos al aéreo; entre otros ámbitos18. De ahí que algún autor haya calificado el ACC como un “acuerdo OMC-plus”19. Una vez más, se subraya el carácter incompleto del ACC y se evidencian las soluciones temporales y revisables que comportan periodos de gracia y decisiones unilaterales o acuerdos bilaterales complementarios y supletorios.

El libro se completa con una sección de bibliografía que se considera de especial valor para un análisis teórico-práctico del ACC porque refleja los primeros trabajos de la doctrina, con incidencia general o particular sobre el tratado. Y la sección de documentación es indicativa de los instrumentos de la práctica internacional relacionados con el ACC que han sido adoptados por la UE, el RU, España y otros Estados miembros.

Índice

ABREVIATURAS

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE
EL CONTEXTO: DOS FASES DEL BREXIT

CAPÍTULO 1
UN NUEVO MARCO JURÍDICO Y POLÍTICO

I.   Elementos principales del Acuerdo de Retirada

1. Tratado del Derecho español y de aplicación transitoria salvo para los derechos ‘de por vida’ de ciertos ciudadanos

2. La desconexión ordenada del proceso de integración europea

2.1. La desconexión de Gibraltar

2.2. La aplicación del Derecho de la UE y del AR durante la transición

A) Recursos de incumplimiento ante el TJUE

B) El uso del sistema de gobernanza propio del Acuerdo de Retirada

II.  Relaciones del Acuerdo de Retirada con el Acuerdo de Comercio y Cooperación

1. El Acuerdo de Retirada como piedra angular de la nueva relación

2. Conexiones y diferencias como tratados internacionales

3. Los problemas de aplicación del Protocolo sobre Irlanda/Irlanda del Norte

CAPÍTULO 2
LA NUEVA RELACIÓN: COMPLEJA Y EVOLUTIVA

I.   El Acuerdo de Comercio y Cooperación de la UE y EURATOM con el Reino Unido

1. Estructura del contenido del tratado

1.1. Complejidad del régimen convencional. La regulación indirecta de ciertas materias

1.2. Evolución del texto principal con los actos de aplicación

A) Tipos de acuerdos de aplicación del Acuerdo de Comercio y Cooperación

B) Un marco para futuros acuerdos bilaterales complementarios

2. El Acuerdo Complementario de Seguridad de la Información entre la UE y el Reino Unido

II.  El Acuerdo Nuclear entre EURATOM y el Reino Unido

III.  El Acuerdo de Comercio y Cooperación en la estrategia comercial revisada de la UE y en Global Britain

1. La estrategia comercial revisada de la UE

2. Los acuerdos de Global Britain

SEGUNDA PARTE
LA GOBERNANZA DEL TRATADO

CAPÍTULO 3
ÁMBITOS Y PRINCIPIOS DE APLICACIÓN

I.   Caracterización y ámbitos de aplicación

1. Acuerdo de asociación, no mixto, trilateral y vinculante para los Estados miembros

2. Ámbito temporal

2.1. Aplicación provisional y entrada en vigor

2.2. Soluciones transitorias y revisables

A) Tipos de revisión o de modificación

B) La terminación: los supuestos de denuncia y las cláusulas de duración

C) La suspensión. Las medidas unilaterales correctoras, de reequilibrio, compensatorias y de salvaguardia

3. Ámbito material

3.1. Los sectores no cubiertos

3.2. El Derecho supletorio y la delimitación de competencias UE-Estados miembros

4. Ámbito territorial: el acuerdo separado de la UE, EURATOM y el Reino Unido sobre Gibraltar

II.  Principios de interpretación y aplicación

1. Los elementos esenciales de la asociación

2. Interpretación conforme al derecho internacional público

2.1. Ausencia de efecto directo en los ordenamientos internos con excepciones

2.2. El exiguo papel del tribunal de justicia de la UE y los conceptos próximos al Derecho de la UE

3. El nuevo Derecho del Reino Unido: Derecho retenido, WAA y EUFRA

CAPÍTULO 4
MARCO INSTITUCIONAL Y SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS

I.   Marco institucional

1. El Consejo de Asociación

2. El Comité de Asociación Comercial y los Comités Especializados en Comercio

3. Los Comités Especializados en otras áreas

4. Grupos de trabajo

5. Otras instituciones de consulta sobre la asociación

II.  Prevención y solución de diferencias

1. Rasgos del cumplimiento de los principales acuerdos comerciales de la UE

2. El mecanismo del Acuerdo de Retirada y su relación con el Acuerdo de Comercio y Cooperación

3. El mecanismo general del Acuerdo de Comercio y Cooperación y de sus acuerdos complementarios

3.1. Ámbito de aplicación y exclusividad del mecanismo

3.2. Procedimiento bifásico

A) Consultas y mutuo acuerdo

B) Procedimiento arbitral y medidas de cumplimiento

4. Mecanismos específicos

4.1. Ámbitos excluidos del mecanismo general

4.2. Los elementos esenciales y las medidas de salvaguardia ante dificultades graves

4.3. Los mecanismos del título XI sobre la igualdad de condiciones

A) Disposiciones excluidas del mecanismo general

B) Las medidas unilaterales correctoras y de reequilibrio incluidas en el mecanismo general con procedimientos especiales

C) Disposiciones con mecanismos específicos: neutralidad climática, normas laborales y de protección social, medio ambiente y clima, comercio y desarrollo sostenible

4.4. La solución de diferencias del epígrafe quinto sobre pesca. Las medidas compensatorias y las correctoras

4.5. El mecanismo para la cooperación policial y judicial en materia penal

TERCERA PARTE
LOS CONTENIDOS Y LAS LAGUNAS DEL TRATADO

CAPÍTULO 5
SECTORES CUBIERTOS Y LAGUNAS EN EL COMERCIO Y EN LA COOPERACIÓN

I.   Comercio

1. Claves del epígrafe primero relativo al comercio

2. La igualdad de condiciones para una competencia abierta y justa y el desarrollo sostenible

2.1. Su importancia y sus componentes esenciales

2.2. Ámbitos materiales cubiertos

2.3. Prevención y solución de diferencias

3. Servicios e inversión

3.1. La laguna de los servicios financieros

3.2. La falta de un mecanismo propio de solución de diferencias de inversiones

A) Contraste con otros acuerdos comerciales de la UE de nueva generación

B) Los contenidos: definición de inversor, sectores excluidos, denegación de ventajas, estándares de protección

C) Los tratados bilaterales y multilaterales vigentes de protección al inversor extranjero: las doctrinas Achmea y Komstroy

II.  La laguna de la cooperación judicial en materia civil y mercantil

1. Introducción

2. Soluciones a problemas concretos

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN

I.   Fuentes de conocimiento doctrinales

1. Obras generales

1.1. Manuales y tratados

1.2. Otras obras generales

2. Monografías y estudios específicos

3. Artículos y contribuciones en obras colectivas

II.  Fuentes de conocimiento de la práctica

1. Actos de las instituciones de la UE (salvo el TJUE: véase jurisprudencia del TJUE en 4.1, que incluye los actos de la Comisión en el marco del recurso de incumplimiento)

1.1. Sobre el Brexit

A) Consejo Europeo

B) Consejo

C) Comisión Europea

D) Parlamento Europeo

E) Parlamento Europeo y Consejo

1.2. Otros actos de las instituciones no relacionados directamente con el Brexit

A) Consejo Europeo

B) Consejo

C) Comisión Europea

D) Parlamento Europeo y Consejo

2. Actos de los órganos creados por los tratados del Brexit

2.1. Órganos del Acuerdo de Retirada

A) Comité Mixto

B) Comité de derechos de los ciudadanos

C) Comité del Protocolo sobre Irlanda/Irlanda del Norte

D) Comité del Protocolo sobre Gibraltar

E) Comité sobre otras disposiciones de separación

F) Comité del Protocolo sobre las zonas de soberanía de Chipre

G) Comité sobre las disposiciones financieras

2.2. Órganos del Acuerdo de Comercio y Cooperación

A) Consejo de Asociación

B) Comité de Asociación Comercial y Comités especializados en comercio

C) Comités especializados en otras áreas

2.3. Órganos de otros tratados de la UE

A) Comité Mixto del EEE

B) Comité Mixto del Acuerdo sobre la libre circulación de personas CE-Estados miembros-Suiza

3. Derechos nacionales

3.1. Derecho español

A) Normas internas sobre el Brexit

B) Tratados y acuerdos internacionales sobre el Brexit

C) Otros tratados internacionales relevantes

D) Otras normas internas relevantes

E) Documentos del Gobierno

3.2. Derecho del Reino Unido

A) Normas internas sobre el Brexit

B) Otras normas internas relevantes

C) Tratados internacionales

D) Declaraciones institucionales y documentos del Gobierno

3.3. Derecho y actos de otros Estados miembros

4. Jurisprudencia

4.1. Asuntos y jurisprudencia del TJUE

A) Sobre el Brexit

B) Otra

4.2. Jurisprudencia nacional

A) Jurisprudencia del Reino Unido

B) Jurisprudencia de España sobre el Brexit

5. Documentos de Naciones Unidas