Sinopsis

La obra pretende dar respuesta a cuestiones siempre demandadas por el sector del Compliance: la relación jurídico-contractual entre la persona jurídica y el oficial de cumplimiento y la responsabilidad civil a la que puede enfrentarse este último.

El trabajo efectúa un completo y riguroso análisis de este nuevo perfil profesional (el oficial de cumplimiento normativo o compliance officer), siendo el primer estudio que se realiza son este alcance privatista.

Índice

PRIMERA PARTE
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
CAPÍTULO I - NOCIONES PRELIMINARES: LA RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
I. El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas
en España
1. Antecedentes
2. El vigente artículo 31 bis CP
2.1. Los modelos de organización y gestión: cuestiones generales
2.2. El órgano de supervisión: cuestiones generales
II. El oficial de cumplimiento normativo o Compliance Officer
1. Génesis: notas preliminares
2. Aproximación al concepto
3. Características
3.1. Libertad técnica
3.2. Relación de confianza
3.3. Función social
3.4. Deontología
3.5. Onerosidad
3.6. Independencia
3.7. Cualificación
4. Funciones genéricas: aportaciones de la doctrina
5. Externalización
III. Los modelos de organización y gestión penal o Compliance
Programs
1. Concepto
2. Fundamento
3. Requisitos
3.1. Fases
A. Decisión de la adopción por la persona jurídica
B. Desarrollo de los modelos de organización y gestión
IV. Delimitación del objeto de estudio: responsabilidad
penal vs. responsabilidad civil
SEGUNDA PARTE
LA RELACIÓN JURÍDICA DE COMPLIANCE
CAPÍTULO II - LA RELACIÓN JURÍDICA DE COMPLIANCE
I. Punto de partida: la relación jurídica de Compliance
II. Notas acerca de la naturaleza jurídica
1. Figuras contractuales civiles en las que puede incardinarse la
relación de Compliance
1.1. Mandato
A. Concepto y naturaleza
B. Relación de subordinación y dependencia
C. Sustituibilidad
D. Consideraciones
1.2. Arrendamiento de obra
A. Concepto y naturaleza
B. Independencia
C. Consideraciones
1.3. Arrendamiento de servicios
A. Concepto y naturaleza
B. Independencia
C. Sustituibilidad
D. Consideraciones
2. Atipicidad
2.1. Concepto
2.2. Fundamento
2.3. Consideraciones
3. Naturaleza mixta y compleja
3.1. Concepto y naturaleza
3.2. Fundamento
3.3. Consideraciones
4. Otros ámbitos: breves notas
4.1. Laboral
4.2. Mercantil
A. Código de Comercio
a) Objeto y ámbito de aplicación
b) Esfera contractual
B. Consideraciones
4.3. Algunas relaciones análogas a la de Compliance
A. Auditor de cuentas
a) Relación jurídica y naturaleza
b) Consideraciones
B. Data Protection Officer (DPO) o Delegado de Protección de
Datos
a) Relación jurídica y naturaleza
b) Consideraciones
C. Técnico de prevención de riesgos laborales
a) Elementos análogos
a’) El plan de prevención de riesgos laborales
b’) Los servicios externos de prevención
b) Relación jurídica y naturaleza
c) Consideraciones
D. Otros ámbitos
a) Empresas de servicios de inversión
b) Sociedades cotizadas
c) Prevención del blanqueo de capitales
d) Consideraciones
III. La relación de Compliance como contrato de prestación de
servicios
1. Previo: del arrendamiento de servicios al contrato de prestación de
servicios
2. Propuestas nacionales
2.1. Propuesta de modificación del Título VI del Código Civil de la
Comisión General de Codificación
2.2. Propuesta de la Asociación de Profesores de Derecho Civil
A. Disposiciones comunes y generales
B. El contrato de obra intelectual
C. El contrato de consultoría y asesoramiento
2.3. Anteproyecto de Código Mercantil
3. Propuestas europeas
3.1. Principles of European Law. Service Contract (PEL SC)
A. Previsiones generales
B. Contrato de información
3.2. Marco Común de Referencia o Draft Common Frame of
Reference (DCFR)
A. Disposiciones generales
B. Contrato de diseño
C. Contrato de información y asesoramiento
3.3. Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía
A. Los deberes recíprocos de cooperación
B. Indicaciones e instrucciones previas
C. Dotación de recursos
IV. El contrato de Compliance
1. Concepto
2. Naturaleza jurídica
3. Caracteres generales
3.1. Atípico-mixto
3.2. Consensual
3.3. Bilateral
3.4. Oneroso
V. Elementos subjetivos del contrato
1. La persona jurídica
1.1. El órgano de administración
A. Posición respecto al Compliance
B. Posición contractual
2. El órgano de cumplimiento (oficial de cumplimiento o compliance
officer)
VI. Objeto del contrato
CAPÍTULO III - CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO
DE COMPLIANCE
I. Contenido integrable en el contrato
1. Previo
2. Fuentes para la integración contractual
3. Determinación de las funciones integrables
3.1. El art. 31 bis CP y la Circular 1/2016 FGE
A. Los modelos de organización y gestión
B. El órgano de supervisión, vigilancia y control
3.2. La estandarización o armonización
A. Naturaleza y funciones
B. Normas de uso recurrente en Compliance
a) ISO 37001:2016
b) UNE 19601:2017
c) ISO 37301: 2020
a’) Líneas generales
b’) La función de Compliance
C. Consideraciones
II. Hipotético contenido del contrato
1. Compliance officer
1.1. Diseño, elaboración y colaboración en la implantación de los
modelos de organización y gestión
A. Fase preliminar: conocimiento de la persona jurídica y su
contexto
a) Conocimiento de la persona jurídica y su contexto
b) Identificación de actividades, requisitos legales y
regulatorios
B. Mapa de riesgos: i dentificación de las actividades en cuyo
ámbito puedan ser cometidos los delitos a prevenir
a) Identificación de los riesgos
b) Análisis y evaluación del riesgo
C. Protocolo de decisiones y procedimientos para la formación
de la voluntad
D. Gestión de recursos financieros
E. Canal ético o de denuncias para informar de eventuales
riesgos e incumplimientos
F. Régimen disciplinario y código ético de conducta
G. Verificación y actualización periódica
1.2. Actividad de gestión de Compliance
A. Prevención del riesgo
a) Identificación y evaluación el riesgo
b) Diseño de controles
c) Asesoramiento y formación
a’) Asesoramiento
b’) Formación
B. Referentes a la actividad de supervisión, vigilancia y control
de los modelos
C. Revisión del modelo, información y reporte a la dirección
2. Persona jurídica
2.1. Pago del precio
2.2. Deber de información y facilitación del acceso
2.3. Deber de colaboración y dotación de recursos
2.4. Independencia, garantías y evitación de conflictos de intereses
III. Calificación de las obligaciones del Compliance Officer: de
medios y de resultado
1. Obligación de medios vs obligación de resultado
2. Naturaleza de las obligaciones del compliance officer
2.1. El diseño, elaboración y colaboración en la implantación de los
modelos de organización y gestión como obligación de resultado
2.2. La actividad de gestión de Compliance como obligación de
medios y compromiso de resultados parciales
2.3. Fusión de obligaciones, con suficiente entidad y autonomía, en
un único contrato
IV. Forma del contrato
1. Libertad de forma
2. La forma escrita como garantía
V. Régimen legal aplicable al contrato de Compliance
1. Determinación
2. Régimen jurídico aplicable
TERCERA PARTE
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL COMPLIANCE OFFICER
CAPÍTULO IV - NATURALEZA Y DELIMITACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL COMPLIANCE OFFICER
I. La responsabilidad civil: contractual y extracontractual
1. Aspectos generales
2. Fundamento
II. La responsabilidad contractual del compliance officer
1. Ámbito
2. Presupuestos previos
2.1. Relación jurídica preexistente: contrato de Compliance válido
2.2. Vínculo contractual concluido en tre el compliance officer y la
persona jurídica
A. Prestación a terceras personas vinculadas a la persona
jurídica
2.3. Daños derivados del incumplimiento
A. Obligación integrable en la «estricta órbita de lo pactado»
B. Los deberes accesorios de seguridad, protección o lealtad en
el contrato de Compliance
3. Responsabilidad contractual del compliance officer frente a la
persona jurídica
3.1. Supuestos de responsabilidad contractual
A. Responsabilidad por el diseño, elaboración e implementación
de los modelos de organización y gestión
a) Retardo o mora
b) Ejecución defectuosa e incumplimiento definitivo
B. Responsabilidad en la gestión de la prevención del riesgo, las
obligaciones de supervisión, vigilancia y control
a) Responsabilidad en la identificación, evaluación del riesgo
y diseño de controles
a’) Retardo o mora
b’) Ejecución defectuosa e incumplimiento definitivo
b) Responsabilidad por el asesoramiento y formación
a’) Retardo o mora
b’) Ejecución defectuosa e incumplimiento definitivo
c) Responsabilidad por el incumplimiento de los deberes de
información y reporte a la dirección
a’) Retardo o mora
b’) Ejecución defectuosa e incumplimiento definitivo
3.2. Otros supuestos
A. Responsabilidad por el desconocimiento o conocimiento
defectuoso del Compliance, impericia o falta técnica
B. Responsabilidad por violación del deber de sigilo
C. Responsabilidad por infracción del deber de custodia de
documentos
4. Consecuencias derivadas de las obligaciones de medios y de
resultado
4.1. Obligaciones de medios
4.2. Obligaciones de resultado
5. Extensión de la responsabilidad
6. Cláusulas de modulación o exoneración de la responsabilidad frente
a la persona jurídica
III. La responsabilidad civil extracontractual del compliance
officer
1. Ámbito
2. Responsabilidad del compliance officer frente a terceros ajenos a la
relación obligacional
3. Cláusulas de modulación o exoneración de la responsabilidad frente
a terceros
IV. Conjunción de responsabilidades
1. Supuestos fronterizos en la relación de Compliance
1.1. Daño extrapatrimonial en el marco contractual
1.2. Daño precontractual
1.3. Daño post-contractual
2. Criterios de solución
2.1. Concurso de pretensiones
A. Tesis de la absorción, incompatibilidad o exclusión
B. Tesis de la opción o concurso de acciones
2.2. Concurso de normas con fundamento único: unidad de culpa
civil y teoría compendiosa
CAPÍTULO V - ELEMENTOS COMUNES DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
I. La acción u omisión
1. Integración en el ámbito contractual
II. El daño
1. El daño a la persona jurídica
2. Daño indemnizable o resarcible
2.1. Daños patrimoniales y no patrimoniales
A. Daño emergente
a) Delimitación conceptual
b) Hipotético contenido
a’) Daño a los bienes o derechos de la persona jurídica
como consecuencia del incumplimiento
b’) Prestaciones o relaciones jurídicas con terceros
c’) Otros gastos
c) Determinación del daño
B. Lucro cesante
a) Delimitación conceptual
b) Hipotético contenido
a’) Privación de la posibilidad de utilizar un bien o servicio
b’) Incumplimiento de relaciones contractuales
c’) Pérdida o disminución de la capacidad de negocio o
producción
d’) Pérdida o disminución patrimonial derivado del daño
reputacional
c) Determinación del daño
C. La pérdida de oportunidades o «de chance»
D. El «daño moral» a la persona jurídica
a) El daño al honor como «daño reputacional»
b) Daños patrimoniales indirectos
E. El daño derivado de la sanción penal
III. La relación de causalidad
1. La relación de causalidad como presupuesto de la responsabilidad
2. Funciones
2.1. Causalidad natural, material o física
2.2. Causalidad jurídica o imputación objetiva
3. Concausas o concurrencia causal
3.1. Del propio perjudicado
A. Efectos
3.2. Pluralidad de sujetos intervinientes
A. Efectos
4. Interrupción total de la relación causal por causa ajena
4.1. Por la conducta exclusiva del perjudicado
4.2. Por un tercero extraño
4.3. Caso fortuito o fuerza mayor
IV. Fundamentos para la atribución de responsabilidad: la culpa y
el dolo
1. La culpa o negligencia
1.1. Criterios de determinación
1.2. El canon de diligencia y el modelo de conducta en el
cumplimiento de las obligaciones de Compliance
A. La diligencia del art. 1104 CC
B. El modelo de conducta exigible al compliance officer
C. La lex artis ad hoc
a) Determinación
2. El dolo
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
RESOLUCIONES JUDICIALES CITADAS