Sinopsis

Marco internacional y régimen jurídico interno tras la Ley 11/2011 de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal.

Durante tres décadas nuestro ordenamiento ha regulado los paraísos fiscales. El RD 1080/1991, estableció la lista. Posteriormente, junto a ésta, la DA1ª de la Ley 36/2006 de medidas contra el fraude, se convirtió en la norma de referencia, si bien lejos de ser estática, sufrió diversas modificaciones. La Ley 11/2021 de prevención y lucha contra el fraude fiscal, la ha reformado nuevamente, sustituyendo los paraísos fiscales, los territorios de nula tributación y aquellos con los que no existe efectivo intercambio de información, por un único término: las jurisdicciones no cooperativas.
Por otro lado, la UE también ha establecido su propio régimen, de manera que conviven la lista nacional y la lista de la UE de jurisdicciones no cooperativas
Pero para entender estos vaivenes legislativos y el nuevo marco normativo resulta indispensable conocer los trabajos que se han llevado a cabo durante este tiempo en la OCDE, el Foro Global de transparencia e intercambio fiscal, el Proyecto BEPS y la propia UE, que han inspirado las sucesivas reformas.
Además, se hace necesario conocer las consecuencias jurídicas de calificar a un territorio como jurisdicción no cooperativa, por lo que se lleva a cabo un análisis sistemático por impuestos de las numerosas medidas defensivas previstas en nuestro ordenamiento frente a estos territorios.
Para completar la obra, finalmente, se examina la regulación en la materia de algunos países de nuestro entorno.
Con ello, lector dispone de un estudio jurídico novedoso, completo y oportuno sobre una materia compleja y poliédrica: Las jurisdicciones no cooperativas y los paraísos fiscales.

Índice

PARTE PRIMERA
CONCEPTO DE PARAÍSOS FISCALES Y DE JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS EN LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES Y EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
Capítulo I
Paraísos fiscales en la OCDE durante la primera década del siglo XXI
Juan Jesús Martos García
1. INTRODUCCIÓN 21
2. COMPETENCIA FISCAL PERJUDICIAL 22
3. CONCEPTO DE PARAÍSOS FISCALES 26
4. CONCEPTO DE REGÍMENES PREFERENCIALES PERJUDICIALES 32
5. CONCEPTO DE PARAÍSOS FISCALES NO COOPERATIVOS. REENFOQUE CONCEPTUAL Y ABANDONO DEL CRITERIO DE ACTIVIDAD SUSTANCIAL EN EL TERRITORIO 41
6. CONCEPTO DE JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS. ESTÁNDAR INTERNACIONAL BASADO EXCLUSIVAMENTE EN EL INTERCAMBIO PREVIA PETICIÓN 50
7. CONCLUSIONES 56
Capítulo II
Jurisdicciones no cooperativas: Foro global de transparencia e intercambio de información y proyecto BEPS
Juan Jesús Martos García
1. INTRODUCCIÓN 63
2. REVISIÓN DEL CONCEPTO DE JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 65
2.1. Foro Global de transparencia e intercambio de información en materia fiscal 65
2.1.1. Intercambio de información previa petición 67
2.1.2. Intercambio automático de información 79
2.1.3. Estándar internacional en materia de transparencia fiscal e intercambio información 85
2.2. Proyecto BEPS 89
2.2.1. Intercambio automático de información: El informe país por país 93
2.2.2. Intercambio de información espontáneo 96
2.2.3. Revisión del concepto de Jurisdicción no cooperativa 97
3. REVISIÓN DEL CONCEPTO DE REGÍMENES PREFERENCIALES PERJUDICIALES 98
3.1. La propiedad intelectual como nueva actividad económica susceptible de regímenes fiscales preferenciales perjudiciales 104
3.2. El criterio de actividad sustancial en el territorio como nuevo factor clave 105
3.3. Mejora del factor clave transparencia. Intercambio espontáneo de información sobre acuerdos específicos con el contribuyente o tax ruling 112
4. VUELTA AL CONCEPTO ORIGINAL DE PARAÍSOS FISCALES INTEGRADO DENTRO DE LAS JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS DEL PROYECTO BEPS 117
5. CONCLUSIONES 124
Capítulo III
Jurisdicciones no cooperativas en la Unión Europea
Juan Jesús Martos García
1. ANTECEDENTES 135
2. PROCEDIMIENTO Y CARACTERES DE LA LISTA DE PAÍSES Y TERRITORIOS NO COOPERATIVOS EN LA UE 137
3. MEDIDAS DEFENSIVAS 143
4. CRITERIOS PARA CONFORMAR LA LISTA DE LA UE. PRINCIPIOS DE BUENA GOBERNANZA 147
4.1. Transparencia 148
4.2. Equidad fiscal 150
4.3. Mínimos estándares del Proyecto BEPS de la OCDE 157
5. CONCLUSIONES 159

Capítulo IV
Paraísos fiscales en el Ordenamiento Español (1991-2021)
Juan Jesús Martos García
1. INTRODUCCIÓN 171
2. EL REAL DECRETO 1080/1991 Y LA LISTA CERRADA DE PARAÍSOS FISCALES: 1991-2003 173
3. EL REAL DECRETO 116/2003 Y LA INCORPORACIÓN DEL MECANISMO AUTOMÁTICO DE SALIDA DE LA LISTA: 2003-2006 175
4. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL PRIMERA DE LA LEY 36/2006: 2006-2014 179
4.1. Mantenimiento del mecanismo automático de salida e incorporación del mecanismo de reentrada en la lista 179
4.2. Territorios de nula tributación 183
4.3. Territorios con los que existe un efectivo intercambio de información 186
5. LA LEY 26/2014 Y LOS CRITERIOS PARA REFORMAR LA LISTA (2015-2021) 190
5.1. La eliminación del mecanismo automático de salida y reentrada en la lista y la interpretación de la Dirección General de Tributos 191
5.2. Criterios para actualizar la lista 197
6. CONCLUSIONES 205
Capítulo V
Jurisdicciones no cooperativas en el Ordenamiento Español. La Ley 11/2021 de Medidas de Prevención y Lucha contra el Fraude Fiscal
Juan Jesús Martos García
1. INTRODUCCIÓN 213
2. DE PARAÍSOS FISCALES A JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 215
3. JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS HASTA QUE NO SE APRUEBE LA NUEVA LISTA. DE NUEVO EL REAL DECRETO 1080/1991 218
4. CONSECUENCIAS DEL ESTABLECIMIENTO DE CRITERIOS PARA ACTUALIZAR LA LISTA 223
4.1. Motivación de la inclusión de cada territorio o régimen preferencial 223
4.2. Previsibilidad y seguridad jurídica 224
5. CRITERIOS CONFORME A LOS QUE SE PODRÍA ACTUALIZAR LA LISTA 227
5.1. Territorios y países 228
5.1.1. Transparencia 228
5.1.2. Ausencia de actividad económica real 243
5.1.3. La existencia de baja o nula tributación 248
5.2. Regímenes fiscales perjudiciales 255
5.2.1. OCDE 256
5.2.2. Unión Europea 258
6. CONCLUSIONES 260
PARTE SEGUNDA
MEDIDAS DEFENSIVAS FRENTE A JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL
Capítulo VI
Medidas defensivas en el IRPF previstas para cambios de residencia
Juan Jesús Martos García
1. INTRODUCCIÓN 273
2. REQUISITOS PARA EXTENSIÓN TEMPORAL DE LA CONDICIÓN DE CONTRIBUYENTE (ART. 8.2) 276
2.1. Cambio de residencia a una jurisdicción no cooperativa 276
2.2. Acreditación de la nueva residencia fiscal en una jurisdicción no cooperativa 278
2.3. Nacionalidad española 281
3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS (ART. 8.2) 285
3.1. Extensión quinquenal de la condición de contribuyente 285
3.2. Corrección de la doble imposición internacional 287
3.3. Imputación temporal 289
3.4. Regulación estatal del IRPF en los periodos en que amplía su condición de contribuyente 289
4. IMPUESTO DE SALIDA (ART. 95.BIS) 290
4.1. Finalidad 290
4.2. Alcance restrictivo y contenido 292
4.3. Cambio de residencia a una jurisdicción no cooperativa 295
4.4. Cambio de residencia a un Estado de la UE o del EEE 296
5. CONCLUSIONES 299
Capítulo VII
Medidas defensivas en el IRPF y en el Impuesto sobre Sociedades: doble imposición internacional y regímenes especiales comunes en ambos impuestos
Luis Mochón López
1. INTRODUCCIÓN 308
2. LA CORRECCIÓN DE LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL Y LAS JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 308
2.1. Medidas en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 309
2.1.1. Exención de los rendimientos del trabajo de asalariados expatriados 309
2.1.2. Régimen de excesos 313
2.1.3. Deducción por rendimientos o ganancias patrimoniales obtenidos y gravados en el extranjero 315
2.2. Medidas en el Impuesto sobre Sociedades 316
2.2.1. Exención sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español 317
2.2.2. Exención de las rentas obtenidas en el extranjero a través de un establecimiento permanente 324
2.2.3. Deducción para evitar la doble imposición jurídica 325
2.2.4. Deducción para evitar la doble imposición económica internacional 325
3. RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL 327
4. RÉGIMEN DE LOS PARTÍCIPES EN INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA 332
5. RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN DE RENTAS POR DERECHOS DE IMAGEN 337
6. EL “EXIT TAX” DEL ART. 95.bis DE LA LEY DEL IRPF 340
7. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN DE LOS CONTRIBUYENTES EN RELACIÓN A SUS OPERACIONES CON JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 341
8. CONCLUSIONES 342

Capítulo VIII
Medidas defensivas en el Impuesto sobre Sociedades. Régimen general. Valoración y motivos económicos válidos
María Jesús García-Torres Fernández
1. LA EXPANSIÓN INTERNACIONAL DE LA EMPRESA EN O A TRAVÉS DE JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 350
1.1. Delimitación actual de los territorios considerados jurisdicciones no cooperativas 356
1.2. Determinación de la residencia en jurisdicciones no cooperativas 359
2. ACTIVIDAD EMPRESARIAL EN JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS: RENTA GRAVABLE EN LA BASE IMPONIBLE 368
2.1. Ingresos obtenidos en jurisdicciones no cooperativas 369
2.1.1. Exención de rentas obtenidas por establecimientos permanentes situados en jurisdicciones no cooperativas 372
2.1.2. Reducción sobre las rentas procedentes de determinados activos intangibles 373
2.2. Gastos deducibles 374
3. INVERSIONES EMPRESARIALES EN JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 384
3.1. Inversiones efectivas en jurisdicciones no cooperativas 384
3.2. Inversiones en entidades residentes en jurisdicciones no cooperativas: Dividendos y ganancias patrimoniales 385
4. FINANCIACIÓN EMPRESARIAL A TRAVÉS DE UNA EMPRESA RESIDENTE EN UNA JURISDICCIÓN NO COOPERATIVA: DEDUCCIÓN DE LOS GASTOS FINANCIEROS 393
5. EL TEST DE “MOTIVOS ECONÓMICOS VÁLIDOS” COMO REFERENCIA ANTIFRAUDE EN LAS OPERACIONES CON JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 394
6. TRIBUTACIÓN DE LAS ENTIDADES RESIDENTES EN JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS QUE OPERAN EN ESPAÑA 406
Capítulo IX
Medidas defensivas en el Impuesto sobre Sociedades: regímenes especiales
Daniel Casas Agudo
1. INTRODUCCIÓN 413
2. RÉGIMEN DE SOCIEDADES DE CAPITAL-RIESGO 418
3. RÉGIMEN ESPECIAL DE CONSOLIDACIÓN FISCAL 426
4. RÉGIMEN DE LAS OPERACIONES DE CANJE DE VALORES Y DE LAS OPERACIONES DE FUSIÓN, ABSORCIÓN Y ESCISIÓN TOTAL O PARCIAL 430
4.1. El régimen fiscal del canje de valores 432
4.2. La tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión 434
5. RÉGIMEN ESPECIAL DE ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS 437
6. CONCLUSIÓN 445
Capítulo X
Medidas defensivas en el Impuesto sobre la Renta de No Residentes
María García Caracuel
1. INTRODUCCIÓN 449
2. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL PAGADOR DE RENTAS Y EL DEPOSITARIO O GESTOR DE BIENES (ART. 9.3 TRLIRNI Y art. 41.5 LGT) 453
2.1. El responsable solidario en el IRNR 453
2.2. Motivación de la inclusión de cada territorio o régimen preferencial 457
3. EXCLUSIÓN DE EXENCIONES (Art. 14 TRLIRNR) 459
4. TRIBUTACIÓN COMPLEMENTARIA POR LA TRANSFERENCIA DE RENTAS DESDE EL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE A LA CASA MATRIZ (Art. 19.3 TRLIRN) 464
5. REGÍMENES ESPECIALES 467
5.1. Entidades en régimen de atribución de rentas sin presencia en España que obtengan renta en nuestro territorio (Art. 39.2 TRLIRNR) 467
5.2. Gravamen especial sobre bienes inmuebles (Arts. 40 a 45 TRLIRNR) 471
5.2.1. Origen del Gravamen especial 472
5.2.2. Marco jurídico actual 476
6. EXCLUSIÓN DE LA OPCIÓN DE TRIBUTACIÓN SEGÚN LA NORMATIVA DEL IRPF PARA CONTRIBUYENTES RESIDENTES EN OTROS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE 480
7. CONCLUSIONES 484
Capítulo XI
Medidas defensivas generales para luchar contra el fraude y la elusión fiscal. Obligaciones de información tributaria
Juan López Martínez
1. INTRODUCCIÓN 489
2. DECLARACIÓN INFORMATIVA SOBRE OPERACIONES VINCULADAS Y OPERACIONES Y SITUACIONES RELACIONADAS CON PAÍSES O TERRITORIOS CALIFICADOS COMO JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS 496
3. LA DECLARACIÓN INFORMATIVA SOBRE BIENES Y DERECHOS SITUADOS EN EL EXTRANJERO 504
4. DECLARACIONES DE INFORMACIÓN SOBRE MECANISMOS DE PLANIFICACIÓN FISCAL AGRESIVA 523
5. CONCLUSIONES 544
Capítulo XII
Límites a las medidas antiparaíso. Principios de proporcionalidad, no discriminación y libre circulación de capital y establecimiento
Ernesto Eseverri
1. INTRODUCCIÓN 553
2. LA CUARENTA FISCAL O EL GRAVAMEN PERSEGUIDOR 557
2.1. La prolongación en el tiempo de la condición de contribuyente 559
2.2. La presunta debilidad del mandato de la norma y el principio de no discriminación 561
3. EL GRAVAMEN A LA SALIDA 566
3.1. Los impuestos a la salida en la jurisprudencia del TJUE 570
3.2. Si el cambio de residencia se hace a una jurisdicción no cooperativa, ¿sería aceptado el gravamen a la salida? 576
4. DECLARACIÓN DE ACTIVOS EN EL EXTRANJERO 579
4.1. Los casos que confirman la desproporción de la medida 584
4.2. La desproporción 588
PARTE TERCERA
PARAÍSOS FISCALES Y DE JURISDICCIONES NO COOPERATIVAS EN EL DERECHO COMPARADO
Capítulo XIII
Estados con fiscalidad privilegiada y Estados o territorios no cooperativos en Francia
Bruno Trescher
1. INTRODUCCIÓN 593
2. LA NOCIÓN DE ESTADO CON FISCALIDAD PRIVILEGIADA: EL PARAÍSO FISCAL “A LA FRANCESA” 595
3. DISPOSICIONES PARA COMBATIR LA OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS EMPRESAS 597
3.1. Presunción del carácter ficticio de toda remuneración pagada en un Estado con fiscalidad privilegiada (art. 238 A del CGI) 598
3.2. Imposición de los resultados de una filial establecida en un Estado con un régimen fiscal privilegiado (art. 209 B del CGI) 599
3.3. Disposición francesa contra las transferencias de beneficios 601
3.3.1. Consagración de una presunción de transferencia de beneficios en el art. 57 del CGI 601
3.3.2. El refuerzo constante de la obligación por parte de las empresas de aportar documentación 603
4. DISPOSICIONES PARA COMBATIR LA OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS 605
4.1. Mecanismo antievasión en caso de participaciones en entidades extranjeras con un tratamiento fiscal privilegiado (art. 123.bis del CGI) 605
4.2. Imposición de las sociedades de artistas (art. 155 A del CGI) 609
4.3. Imposición a tanto alzado de los no residentes que disponen de vivienda en Francia (art. 164 C del CGI) 613
4.4. El exit tax “made in France” (art. 167.bis CGI) 615
4.5. Imposición del 3% sobre el valor de los bienes inmuebles poseídos en Francia a través de entidades jurídicas establecidas en jurisdicciones opacas (arts. 990 D a G del CGI) 617
5. ESTADOS O TERRITORIOS NO COOPERATIVOS 619
5.1. Concepto 619
5.2. Consecuencias 620
Capítulo XIV
Paraísos fiscales en Italia
Eduardo Maria Piccirilli
1. INTRODUCCIÓN 627
2. PARAÍSOS FISCALES EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO 630
2.1. Residencia fiscal en un paraíso fiscal 635
2.2. Las Controlled Foreign Companies 639
2.3. Precios de transferencia 643
3. EL ABUSO DEL DERECHO. UN BALUARTE CONTRA LOS PARAÍSOS FISCALES 645
4. CONCLUSIONES 653
Capítulo XV
Los paraísos fiscales en Portugal: las jurisdicciones con régimen fiscal claramente más favorable
Manuel Faustino
1. INTRODUCCIÓN 659
1.1. Antecedentes 659
1.2. Contexto actual 663
2. LISTAS 675
2.1. Lista de países, territorios o regiones con régimen fiscal claramente más favorable 675
2.2. La lista de las jurisdicciones offshore del Banco de Portugal, asimiladas por las autoridades tributarias a “jurisdicciones de fiscalidad privilegiada” 677
3. MEDIDAS DE DEFENSA ADOPTADAS POR PORTUGAL 679
3.1. LGT 679
3.2. Impuestos sobre la renta 684
3.2.1. IRS 684
3.2.2. IRC 692
3.2.3. Estatuto de los beneficios fiscales (EBF) 703
a) Fondos de inversión 704
b) Ganancias y pérdidas patrimoniales 706
c) Zonas Francas 707
d) Impuesto Municipal sobre Inmuebles (IMI) 707
e) Rentas relacionadas con la gestión forestal 707
f) Reorganización de empresas como resultado de operaciones de reestructuración o acuerdos de cooperación 708
g) Rehabilitación urbana 709
3.3. Impuestos sobre el patrimonio 710
3.3.1. Impuesto Municipal sobre la Transmisión de Inmuebles (IMT) 710
3.3.2. Impuesto Municipal Sobre Inmuebles (IMI) y Adicional al Impuesto Municipal sobre Inmuebles (AIMI) 711
a) El inicio de tributación 711
b) Tipos de tributación 712
c) Medidas defensivas en AIMI 712
3.3.3. Impuesto del timbre 713
3.4. Régimen General de las Infracciones Tributarias (RGIT) 714
4. CONCLUSIÓN 715
Capítulo XVI
Medidas contra la evasión fiscal internacional en los Estados Unidos
Mercedes Fuster Gómez
Alan S. Lederman, Esq.
1. INTRODUCCIÓN 720
2. MEDIDAS FRENTE A LOS EVASORES EXTRANJEROS CON ACTIVOS EN LOS EEUU 724
2.1. Exigencia de información de las Limited Liability Companies unipersonales (LLC unipersonales) constituidas con capital extranjero: la cumplimentación del Modelo 5472 724
2.2. Información sobre el beneficiario último de la inversión 726
2.3. Intergovernmental Agreements (IGAs) para la implementación de FATCA 728
2.4. Negativa de EEUU a la firma del Multilateral Competent Authority Agreement (MCAA) y a la adopción del Common Reporting Standard (CRS) de la OCDE 731
2.5. Tratados y Convenios internacionales para obtener información “a petición” 733
2.6. Procedimiento John Doe summons (requerimientos “Fulano de Tal”) para identificar a los extranjeros desconocidos 734
3. MEDIDAS FRENTE A LOS EVASORES ESTADOUNIDENSES 736
3.1. Preferencia por la FATCA y los Intergovernmental Agreements (IGAs) frente al Common Reporting Standard (CRS) de la OCDE 736
3.2. Obtención de información mediante los Formularios 8938, 5471, 8865, 8858, 3520, 8621 y el Foreign Bank Account Report 739
3.3. Regularización tributaria a través de los Voluntary Disclosure Program 742
3.4. Premios para los denunciantes de infracciones tributarias 745
3.5. Programa fiscal para los bancos suizos 746
3.6. Procedimiento John Doe summons (requerimientos “Fulano de Tal”) contra evasores estadounidenses 747
3.7. Cláusulas de intercambio de información previstas en los Convenios para evitar la doble imposición y en los Acuerdos de intercambio de información 749
3.8. Grupo J5 o Joint Chiefs and Global Tax Enforcement 749
4. CONCLUSIÓN 750