Sinopsis

¿Para quién es este libro? Lo es para el estudiante, practicante y juez ansioso de poder ejercer una profesión cada día más globalizada y sujeta a tratados, leyes y recopilaciones de usos y costumbres comerciales, poco conocidas en sus lares. Lo es para el jurista y gobernante interesado en saber por qué la modernización y armonización del derecho de la contratación comercial se ha convertido en un efectivo catalizador del desarrollo económico sostenido en un creciente número de países, y en cómo mejor propiciarla en el suyo. Economistas y científicos sociales de la talla de Adam Smith y Emile Durkheim desde hace siglos se habían percatado que el comercio es una actividad esencialmente cooperativa y esencial para la subsistencia de los habitantes de nuestro mundo. En nuestro siglo, biólogos de la talla de E. O. Wilson (el padre de la sociobiología) han comprobado empíricamente como las asociaciones humanas que mejor cooperan son las que mejor combinan sus innatos impulsos altruistas y egoístas, especialmente en su comercio. Este libro demuestra como a través de su historia los contratos y transacciones comerciales que mejor han logrado combinar esos impulsos son los que han mas han contribuido a la riqueza y bienestar de sus pueblos.
O, como bajo el Derecho Romano Clásico de los primeros dos siglos de la era común, ya existía un "alfabeto jurídico" del derecho de los contratos que continua siendo usado en sistemas jurídicos contemporáneos, tales como la lógica "geométrica" que ayuda a interpretar y medir el cumplimiento de las obligaciones contractuales, incluyendo a criterios tales como el de la buena fe contractual y procesal? O, cuales fueron los usos y costumbres medievales de comerciantes Judíos que hicieron posible la transición del comercio por caravanas, en la cual el comerciante andante siempre acompañaba a sus mercaderías, al comercio de navegación marítima por agentes "fraternos" en el que comerciantes en "tierras firmes" confiaban sus mercaderías a su agentes fraternos para ser vendidas, permutadas o invertidas en mercados lejanos pero sujetas a normas religiosa y juramentos comunes. La codificación y sus valores culturales, y su lógica. La lógica Aristotélica v. la Razonable. Las "fórmulas" de derechos y obligaciones exitosas, el comercio cooperativo.

Índice

TOMO I
Prefacio 11
Prólogo
I. La biografía jurídica y cultural del presente libro 13
A. El propósito de este prólogo es facilitar el mejor entendimiento de este libro, su proceso de creación y las investigaciones que lo enriquecieron 13
B. Algunos Datos Personales 15
II. El “Crédito Documentario en el Derecho Interamericano” (CDDI) 17
A. José Ortega y Gasset y la Rebelión de las Masas 17
B. La supervisión de mi tesis de doctorado por el Profesor Yntema 19
C. El Crédito Documentario en el Derecho Interamericano (CDDI) 22
III. “El derecho y la estructura crediticia de Latinoamérica” (Law and the Credit Structure of Latin America) 25
A. Introducción 25
B. El Método de Investigación 26
C. Resultados de la investigación de campo 27
1. Problemas con las instituciones jurídicas (conceptos, principios, reglas) respecto a la veracidad de lo dicho en el contrato o título de crédito: Las “simulaciones” (del derecho de propiedad del acreedor) encarcelamiento de deudores morosos, altas tasas de interés y el dicho: “quién inventó la ley, también inventó la trampa 27
2. La liquidez del crédito comercial pagado con títulos de crédito (pagarés, letras y cheques): la “psicología” del pago con falsas monedas 29
IV. El Proyecto de Reforma Jurídica de Costa Rica 1967-1970 (PRJ) 31
A. Antecedentes 31
B. Los Resultados del Proyecto de Reforma Jurídica (PRJ) 33
1. Enseñanza 33
2. Investigación 34
a. La Ley de Desarrollo y Protección Industrial de 1959 34
b. El Derecho Societario y la desconfianza de terceros (no familiares o amigos) desconocidos 36
c. El Derecho Crediticio y la falla de instituciones crediticias y jurídicas 37
V. Asesoramiento a la Corte y Legislatura; conclusiones 39
VI. Los países de contratantes “familísticos” y “extraños” en la cooperación comercial mundial 41
VII. La redacción de legislación, Usos y Costumbres Multinacionales y la creación del National Law Center for Inter-American Free Trade en 1992, (actualmente el Kozolchyk National Law Center) 44
A. Los UCP 500 (1994); La Convención de Las Naciones Unidas (CNUDMI) sobre Garantías Bancarias Independientes y Créditos Documentarios Standby; y el Artículo 5 del Uniform Commercial Code (UCC) 44
B. El Tratado de Libre Comercio entre Canadá, los EE.UU., México, y el actual Kozolchyk National Law Center 47
VIII. Reconocimientos y Agradecimientos 50
Parte I
CONTENIDO, METODOLOGÍA, FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LAS PROMESAS COMERCIALES
Capítulo 1
TEMAS CENTRALES Y CONTENIDO
§ 1.1 Introducción 105
§ 1.2 Temas centrales 107
§ 1.3 Contenido del libro 132
§ 1.4 El frecuente uso de referencias cruzadas y de párrafos recordatorios 139
§ 1.5 Apéndice: CULTURA CORPORATIVA Y JURÍDICA DE JAPÓN: MATSUSHITA ELECTRIC INDUSTRY COMPANY VS ZENITH RADIO CORPORATION 140
A. Introducción 140
B. La decisión Matsushita 141
C. El razonamiento de la Corte Suprema 143
D. ¿Cuál perspectiva cultural jurídica? ¿Cuál racionalidad? 146
E. La opinión del Profesor Dan F. Henderson sobre la cultura corporativa japonesa 148
F. Mis observaciones sobre la cultura comercial y corporativa alemana, japonesa y estadounidense de negocios en la elaboración de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito desde 1991 hasta 1995 149
1. Introducción 149
2. La transacción, sus partes y garantías 150
G. La independencia o la abstracción de las promesas y sus garantías 151
H. La posición de Estados Unidos 152
I. Las posiciones de Japón y Alemania 153

Capítulo 2
METODOLOGÍA
§ 2.1 El método comparativo de este libro 159
A. Orígenes científicos 159
B. Diferentes métodos de comparación 160
1. La comparación estática 160
2. La comparación contextual y el propósito de las instituciones jurídicas: la visión de Rudolph von Ihering y su contextualización 161
3. La comparación contextual: propósitos y prácticas reales 162
4. Comportamiento arquetípico y análisis contextual 166
a. Los costos de confiar en arquetipos inexactos o no representativos del comportamiento comercial 169
b. El comportamiento arquetípico en transacciones simples y complejas: las prácticas estándares y las fiduciarias y su importancia económica 172
5. Análisis contextual cultural y antropológico de Von Ihering y del juez Cardozo 174
§ 2.2 Dos métodos de razonamiento jurídico: LA LÓGICA ESCOLÁSTICA Y LA LÓGICA DE LO RAZONABLE 179
A. La lógica de la escolástica medieval 179
1. La realidad fáctica y las instituciones jurídicas escolásticas 183
2. La dialéctica, axiomas y máximas 183
3. El silogismo 184
4. Consecuencias de las clasificaciones y definiciones escolásticas en la enseñanza del Derecho Comercial y en el desarrollo económico 186
B. La lógica de lo razonable 189
1. La lógica de lo razonable descrita por el Profesor Recasens Siches 191
2. La lógica de lo razonable como una “lógica de los comerciantes” en el Derecho angloamericano 193
a. Resumen de la decisión histórica de Lord Mansfield sobre la Ley de Instrumentos Negociables: cómo se establecen y garantizan las prácticas estándares y las fiduciarias comerciales 194
b. Explicación del juez Friendly sobre la noción “contractualmente razonable” 197
c. Los fiduciarios y su comportamiento fraternal: la decisión del juez Cardozo en Meinhard v Salmon 199
C. Una lógica predominantemente fáctica y analógica 200
1. Una lógica predominantemente fáctica 200
2. Analogía y razonamiento mediante ejemplos 206
§ 2.3 Resumen y conclusiones: una metodología de investigación y redacción de normas 209
§ 2.4 APÉNDICE: LA METODOLOGÍA EN LA CREACIÓN DEL DERECHO CONTEMPORÁNEO DE GARANTÍAS MOBILIARIAS: ACCESO AL CRÉDITO COMERCIAL FLEXIBLE Y CON TASAS DE INTERÉS RAZONABLES 211
A. Contexto socioeconómico de X 211
B. Contexto legal de X 213
C. Los 12 principios del NatLaw de la legislación sobre garantías mobiliarias en las américas 216
D. La elaboración de ley de garantías mobiliarias de X 220
1. El UCC y el PSA canadiense como modelos legislativos 220
E. El estudio de campo o mapa vial 224
1. El documento nacional de identidad como calificador para adquirir la condición jurídica de deudor garante 225
2. “Los coyotes” y otros usureros arquetípicos en préstamos agrícolas 226
3. Los efectos negativos de la clasificación académica de “principal y accesorio” 227
4. Los problemas con los préstamos de ganado 227
5. Los préstamos a los operadores de puestos en los mercados públicos o en la calle: impuestos, cultura jurídica y sus efectos sobre la transparencia 228
6. La necesidad de una contabilidad fiable: la importancia de las cuentas por cobrar como garantía 229
7. Algunos datos de práctica jurídica aprendidos de la experiencia de los abogados litigantes como parte de la investigación de campo 230
F. Conclusiones 230
Capítulo 3
EL DERECHO DE LOS CONTRATOS EN UNA SOCIEDAD PRECOMERCIAL O DE SUBSISTENCIA AGRÍCOLA
§ 3.1 INTRODUCCIÓN: ¿POR QUÉ ES IMPORTANTE LA SOCIEDAD PRECOMERCIAL? 233
§ 3.2 El estatus y el contrato: LAS OBSERVACIONES DE SIR HENRY MAIN 235
§ 3.3 Deberes derivados de relaciones “densas” y recíprocas 238
A. Ausencia de la confianza en el mercado: la vida comunitaria vs. la asociación comercial 239
B. Costos de un método comunitario de producción y distribución 240
C. El significado de los obsequios en la reciprocidad comercial 243
D. El papel del obsequio y el elemento de la llamada consideración (consideration) en la formación de los contratos en el Derecho angloamericano 245
E. Redistribución comunitaria 246
§ 3.4 Relaciones impersonales en las sociedades de libre mercado 247
§ 3.5 Ventajas y desventajas de las transacciones “densas”: UN OBSTÁCULO PERENNE PARA LA COMPETENCIA 248
§ 3.6 Los principios originados en la sociedades precomerciales 250
A. El tratamiento desigual de los extraños 250
B. La propiedad valiosa no puede venderse y debe mantenerse en el grupo familiar 251
C. La continuada e ilimitada responsabilidad familiar por las ventas o transmisiones 253
D. Una actuación “perjudicial” del mandatario o agente no es vinculante para su mandante o principal 254
E. La inexigibilidad de las promesas pendientes de ejecución 255
§ 3.7 La antropología y la formulación del derecho comercial 256
A. La obra de E. Adamson Hoebel 256
B. La Antropología y una mejor comprensión de Derecho comercial 258
C. El Derecho y los imperativos del comportamiento transaccional 262
§ 3.8 Temas de discusión 264
A. La agricultura y el origen de los contratos 264
B. Los valores culturales, los postulados o principios normativos 264
C. Ilustración del uso de los postulados o principios jurídicos: su papel en la redacción de normas legislativas 266
Capítulo 4
EL DERECHO ROMANO
§ 4.1 INTRODUCCIÓN: EL DERECHO ROMANO Y LOS PROPÓSITOS SEMINALES DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS PRIVADAS 269
§ 4.2 Los proveedores de un alfabeto jurídico 270
A. Etapas del desarrollo del Derecho Romano 272
1. El período arcaico 272
2. El período preclásico y la aparición de los pretores 274
3. El período clásico y la cristalización de un método de razonamiento 274
4. La lógica geométrica grecorromana: la analogía y la clasificación 275
5. La lógica del bonus vir 279
6. El período postclásico 279
§ 4.3 El contexto socioeconómico de las instituciones comerciales jurídicas romanas 280
A. La actividad militar como una ocupación lucrativa 280
B. El comercio frente a la dignidad arquetípica romana 281
§ 4.4 El contexto legal 284
A. Fuentes para el estudio del Derecho Romano 285
B. La contribución de los pretores 287
C. El procedimiento civil 288
D. Los contratos y su obligatoriedad: ¿Por qué sólo ciertos tipos de contratos eran exigibles? 290
1. La ausencia de una teoría general del contrato 290
2. Las promesas vinculantes debido a su formalidad: la stipulatio 290
3. Los contratos de cumplimiento obligatorio en razón de su contenido 292
a. Los contratos nominados: consensuales y reales 292
b. Los contratos innominados 295
c. La tipificación de los contratos romanos y los contratos contemporáneos 295
d. El pretor peregrino (praetor peregrinus) y los remedios en el Derecho de los contratos: condictio y causa 296
e. La tipificación romana de contratos: el impacto sobre su propio sistema y sobre los sistemas jurídicos contemporáneos 297
f. La causa como elemento de validez del contrato y como fuente de su incertidumbre 300
4. La causa en el Derecho francés y de inspiración francesa previa a su abolición 301
§ 4.5 Temas para una discusión comparativa 303
A. El rechazo de la causa en Alemania y en los países de inspiración alemana 303
B. La abolición de la causa en el Derecho francés de los contratos 304
C. ¿El final del nudum pactum? 305
§ 4.6 Opiniones de los jurisconsultos romanos SOBRE LOS TIPOS DE CONTRATOS Y SU INTERPRETACIÓN: EL BONUS VIR 308
A. La permuta y la venta: una firme comprensión de los hechos transaccionales 308
B. El precio como un elemento esencial 311
C. Las condiciones discrecionales y el estándar del bonus vir 311
D. El presente y futuro de la res como un elemento del contrato de venta 312
E. Interpretación: los tipos de errores 312
F. Ventas por personas que no son propietarias 313
G. Remedios para el incumplimiento del contrato de venta 314
§ 4.7 Conclusiones: ¿UNA VEZ MÁS, POR QUÉ ESTUDIAR EL DERECHO ROMANO? 317
Parte II
DERECHO MEDIEVAL: GREMIOS, AGENTES Y NOTARIOS
Capítulo 5
EL DERECHO MEDIEVAL
§ 5.1 Introducción: EL DERECHO MEDIEVAL Y LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA CONFIANZA COMERCIAL 321
§ 5.2 El incumplimiento del contrato como ilícito, el enriquecimiento injusto Y EL RITUAL EN ALGUNOS PAÍSES DE EUROPA DEL SUR 324
§ 5.3 El Derecho Foral Español 326
§ 5.4 Las ciudades europeas medievales y sus comerciantes “picarescos” 327
A. Un pícaro español y el comerciante arquetípico “perspicaz o astuto” 329
B. El comerciante arquetípico legítimo y supuestamente religioso 330
§ 5.5 Las versiones contemporáneas de una actitud picaresca y sus costos en el desarrollo económico 332
§ 5.6 Derecho seglar, derecho canónico y pacta sunt servanda 335
§ 5.7 Método de razonamiento 336
A. Las esencias de Aristóteles, la justicia conmutativa y la usura 336
B. La escolástica, la usura y la tipificación de los contratos 337
1. La represión y la evasión de la usura: las esencias aristotélicas y el Derecho Romano 337
2. Las consecuencias económicas de la prohibición de la usura 339
§ 5.8 Conclusiones preliminares y una ilustración contemporánea 341
§ 5.9 Las hermandades comerciales judías medievales 342
A. Los deberes fraternales habituales y rabínicos: el agente arquetípico 344
B. Evolución de la prohibición bíblica de la usura y sus efectos sobre la hermandad 345
C. Los contratos y las promesas pendientes de ejecución medievales 346
§ 5.10 Las responsa rabínicas de Maimónides 348
§ 5.11 El deber de lealtad del agente y su representación causal en la ley judía 355
§ 5.12 Los contratos ingleses de lana y su reconocimiento en el derecho medieval 357
A. La venta anticipada y los préstamos garantizados 357
B. Los reconocimientos judiciales de deuda (recognizances) 360
C. El registro de reconocimientos 361
D. Conclusiones: las limitaciones de los deberes fraternales 362
§ 5.13 Anexo: EL DERECHO MEDIEVAL Y CODIFICADO SOBRE JURAMENTOS, MANDATO Y AGENCIA 368
A. El juramento en las jurisdicciones de Derecho Civil y en el Common Law 368
1. Francia: el juramento judicial (serment décisoire) en el Code Civil 369
2. Código Civil español 369
3. Código Civil italiano 370
B. El mandato y la agencia y los terceros 371
1. El mandato en el Derecho Romano 374
2. Los costos de transacción de los mandatos romanos y bíblicos 375
3. Los precursores del Derecho Civil de la autoridad y la representación 376
4. El Derecho alemán: la independencia o “abstracción” de la autoridad aparente y la representación del agente 379
C. La agencia en el Common Law 380
1. Estatus y contrato 380
2. ¿Qué es una agencia? 381
3. Autoridad aparente, actual, expresa e implícita: el principal divulgado, no divulgado y parcialmente divulgado 382
D. Una comparación entre el Derecho Civil y las reglas legales, cuasilegales y judiciales del Common Law 384
1. The Restatement of Agency en los códigos representativos y las leyes uniformes 384
a. Métodos de redacción 384
b. Elementos de la agencia comercial europea y guatemalteca 386
2. Opiniones de los tribunales de Derecho Civil sobre la independencia de la autoridad del agente 389
a. Reichsoberhandelsgericht de Alemania (1872) 389
b. Una decisión de los Estados Unidos sobre los principales divulgados o no divulgados como acreedores garantizados: A. Gay Jenson Granjas Co. v Cargill Inc 390
Capítulo 6
LOS GREMIOS Y LOS SISTEMAS JURÍDICOS CAPITALISTAS Y MARXISTAS
§ 6.1 SU SIGNIFICADO 395
§ 6.2 Los gremios, el verlagssystem y el capitalismo 396
A. Los gremios medievales y el verlagssystem 396
B. Características básicas de los gremios medievales europeos 399
1. Los monopolios 400
2. Jerarquía 401
3. Los estándares fijos para la mano de obra, los precios fijos y el establecimiento de salarios con preferencia a las ganancias y a la competencia 402
4. El principio del gremio del aseguramiento del sustento sobre las ganancias (nahrungsprinzip) vs. la negociación contractual 403
C. La transición del putting out o verlagssystem a la contratación y subcontratación del trabajo 405
1. Causas de la desaparición de los gremios 406
2. El mercantilismo y el monopolio 407
3. Del estatus al contrato y viceversa 408
4. El poder liberador de crédito: ¿qué pasaría si las modistas medievales de París hubieran tenido acceso al crédito con la garantía de su seda o de la venta del producto hecho con la misma? 409
D. La aparición de diferentes tipos de comerciantes capitalistas en el comercio europeo 410
1. La regulación del comercio local vs. el comercio internacional 410
2. El mercantilismo y los términos unilaterales del comercio 411
E. El “nuevo comienzo” del comercio europeo: una tipología comercial 413
1. Los mercados de la calle y de las transacciones “entre presentes” 414
2. Tiendas 415
3. Los vendedores ambulantes 416
4. Las ferias y los mercados como cámaras de compensación y liquidación 417
5. Alto comercio, mayoristas, depositarios y casas de cambio: La Bolsa de Ámsterdam 420
6. Preguntas sobre la aparición de una nueva tipología comercial: la evolución de la compra “ojo a ojo y mano a mano” a la compra por muestras y catálogos a través de intermediarios 421
7. Las ventas en efectivo y a crédito, los corredores y otros intermediarios 423
§ 6.3 La dualidad de códigos para el derecho privado de alemania y francia ¿un vestigio del sistema de los gremios? 425
§ 6.4 Conclusiones 427
Capítulo 7
EL NOTARIADO LATINO Y LOS CONTRATOS CONTEMPORÁNEOS
§ 7.1 Introducción 429
§ 7.2 Las formalidades o solemnidades de la propiedad inmobiliaria y las transacciones comerciales 432
§ 7.3 La autenticación de los notarios latinos en las transacciones comerciales contemporáneas 435
A. El significado de la autenticación 435
1. El amplio alcance geográfico de las funciones notariales latinas 435
2. Autenticación y certificación 437
3. La fe pública y el valor probatorio de la autenticación de un notario latino 438
B. Los límites de la autenticación de los hechos del notario latino 440
1. Autenticación de la voluntad contractual y la doctrina de la justicia contractual (justice contractuelle) 441
2. La autenticación de datos diferentes de la voluntad contractual 442
3. Los problemas con la certificación de la intención en los contratos comerciales 445
C. La experiencia notarial alemana con las transacciones comerciales 446
§ 7.4 Certificaciones notariales en las operaciones comerciales: una nueva generación de corredores públicos 448
§ 7.5 Apéndice: EL DERECHO VIVIENTE DE LA PROFESIÓN NOTARIAL EN LOS PAÍSES DESARROLLADOS Y EN DESARROLLO 450
A. El notariado en Sonora, México, y en San José, Costa Rica: 450
1. Entrevista al licenciado Eduardo Estrella Acedo, de Ciudad Obregón, México 451
2. Entrevista al licenciado Joaquín Picado de San José, Costa Rica 457
B. Suecia y la liberalización del notariado 461
1. La Unión Europea: notarios y competencia 464
2. Los notarios en los Estados Unidos 466
Parte III
LA CODIFICACIÓN EUROPEA
Capítulo 8
EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
PRINCIPALES POLÍTICAS Y MÉTODO DE REDACCIÓN
§ 8.1 Introducción: LA ELABORACIÓN DE LAS LEYES A TRAVÉS DE CÓDIGOS; UNA ANALOGÍA BABILÓNICA Y GRIEGA 473
§ 8.2 LA INFLUENCIA DEL MOVIMIENTO DE LA LLAMADA ILUSTRACIÓN Y DEL DERECHO NATURAL AUTOJUSTIFICANTE EN LA CODIFICACIÓN EUROPEA 476
A. El racionalismo, las matemáticas, la lógica geométrica y el humanismo 477
B. La razón correctamente aplicada = lógica + moralidad: los escritos de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf 480
1. Hugo Grocio 481
a. El hombre natural y su sociabilidad 481
b. La influencia de los principios de Grocio: el consentimiento y la buena fe 482
2. Samuel Pufendorf: los axiomas inspirados en el Derecho natural 484
§ 8.3 LA REDACCIÓN DEL CODE CIVIL 486
§ 8.4 LAS DEFINICIONES Y CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS DE POTHIER Y SUS CONSECUENCIAS 489
A. Definiciones 489
B. Clasificaciones 492
1. El contrato sinalagmático o bilateral 492
2. Los contratos consensuales y reales 493
3. Problemas con los préstamos en su consideración de contratos “reales” 494
4. Problemas con ventas consensuales y escrituras notariales o públicas 494
5. Los contratos de carácter oneroso, de beneficencia y mixtos 496
6. Los contratos principales y accesorios 497
7. Los contratos formales e informales 498
C. La clasificación de los contratos del Code Civil y las promesas de cumplimiento futuro 499
D. El efecto negativo de las definiciones y clasificaciones de inspiración escolástica 501
§ 8.5 LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL Y LA INTERPRETACIÓN DE LOS CÓDIGOS 504
§ 8.6 CONTEXTO SOCIOECONÓMICO: LA BURGUESÍA Y SU INFLUENCIA 507
§ 8.7 El ARQUETIPO CONTRATANTE CIVIL BURGUÉS 511
A. Autarquía contractual y el principio de la autonomía de las partes para crear su propio Derecho contractual 511
B. La preferencia por la formalidad de los contratos sobre bienes o sumas importantes 512
C. La interpretación literal y la llamada justicia contractual 514
D. La rescisión por lesión o pérdida enorme (laesio enormis) 515
E. Causa civil y la ausencia de una causa comercial 516
F. La moralidad de la causa 520
G. Contratos inter praesentes y la indiferencia ante los derechos de terceros 522
H. El burgués y el abuso de sus derechos 524
§ 8.8 CONCLUSIONES: EL ARQUETIPO BURGUÉS DE LOS CONTRATOS DEL CODE CIVIL 525
§ 8.9 APÉNDICE: EL DERECHO CODIFICADO Y LA JURISPRUDENCIA 526
A. Introducción 526
B. Las promesas de venta de propiedad inmobiliaria 527
C. Disposiciones relevantes del Code Civil 527
1. Decisión de la Corte: Garrone C. Dame Guinde 531
2. El significado de las disposiciones del Code Civil como producto de fórmulas algebraicas 534
3. Código Civil: normas sobre promesas de ventas y el mercado comercial 536
4. Las promesas comerciales y las policitaciones 539
a. Policitaciones electrónicas exigibles legalmente 540
b. Policitaciones judicialmente exigibles 541
§ 8.10 LA CAUSA ILEGAL EN LOS CONTRATOS DE SEGURO 542
§ 8.11 LESIÓN 546
A. Leyes relacionadas 546
B. Decisión de la Corte: Soc. Économique de Rennes C. Pailleret et al. 547
§ 8.12 LAS ENMIENDAS DE 2016 AL CODE CIVIL SOBRE LA CAUSA DE LOS CONTRATOS (ENTRE OTRAS) 550
Capítulo 9
EL NACIMIENTO DE UN DERECHO COMERCIAL EUROPEO CONTINENTAL: LOS TRIBUNALES DE LAS FERIAS Y DEL COMERCIO
§ 9.1 EL NACIMIENTO DE UN DERECHO COMERCIAL EUROPEO: EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES COMERCIALES 557
A. Asociaciones de comerciantes y tribunales consulares 560
B. Los estatutos de las ciudades comerciales italianas y los consulados 561
C. Los tribunales consulares 563
D. Los consulados del mar (consulatus maris) 565
§ 9.2 LOS TRIBUNALES DE LAS FERIAS Y LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL EUROPEO 566
A. Los primeros tribunales y la paz del mercado 567
B. Las contribuciones de los primeros tribunales de las ferias: los efectos permanentes de la “paz del mercado”, los juicios sumarios y la igualdad de trato 569
C. Los tribunales de las ferias posteriores al siglo XV: los consulados y los tribunales comerciales 571
D. La contribución de los tribunales de las ferias y consulares 572
E. Los sucesores de los tribunales de las ferias: los tribunales franceses comerciales y su promesa incumplida 573
1. Los tribunales consulares y comerciales 573
2. Los obstáculos para una jurisprudencia basada en el mercado 577
3. La virtud y el tribunal comercial francés de adjudicación 577
a. Un comerciante parisino típico del siglo XVIII 578
b. Las decisiones de las cortes comerciales 579
c. El caso de la letra de cambio firmada con “tinta roja” 580
d. Otras decisiones 585
4. Resumen y conclusiones 587
a. Conclusiones de la Profesora Kessler 587
b. Mis conclusiones 588
§ 9.3 LOS TRIBUNALES COMERCIALES ACTUALES 593
Capítulo 10
EL CODE DE COMMERCE DE 1807
§ 10.1 BREVES ANTECEDENTES 603
A. El proyecto final del Code de Commerce 604
B. La quiebra temprana y las enmiendas inspiradas en el crédito comercial: los burgueses vs. los comerciantes 608
§ 10.2 EL ÁMBITO DE UN CÓDIGO COMERCIAL “OBJETIVO”: ¿UNA O DOS MORALIDADES? 610
A. Los actos de comercio y la protección de los padres de familia burgueses (no comerciantes) 610
B. La lista de los actos de comercio de los artículos 632 y 633 originales del Code de Commerce 612
1. Una lista cerrada de actos de comercio: los exégetas 614
2. Definiciones neoescolásticas y estáticas vs. definiciones funcionales y dinámicas del Derecho comercial y sus efectos sobre el desarrollo económico 616
3. Los actos de comercio clasificados escolásticamente: actos principales y accesorios 619
4. Actos unilateralmente comerciales y actos mixtos (simultáneamente civiles y comerciales) 620
5. El dilema del abogado comercial 622
a. Introducción 622
b. Doctrina extranjera vs. costumbres locales: Picado Guerrero vs. Rojas Días 623
§ 10.3 LA EXPERIENCIA DE MÉXICO CON SUS ACTOS DE COMERCIO 626
A. El amplio alcance de los actos de comercio en México 627
B. Los actos mixtos o unilateralmente civiles o comerciales en México 628
C. Una esperanza de mayor certidumbre normativa en las américas: la Convención de la OEA sobre la elección del Derecho aplicable 630
D. Conclusiones 631
§ 10.4 UNA VERSIÓN FRANCESA CONTEMPORÁNEA DE LA MODERNIZACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO: EL FORMATO “ACORDEÓNICO” 635
A. Introducción 635
B. Un resumen del contenido de la versión del Code de Commerce de 2008 636
1. El estado y la capacidad de un comerciante 636
2. Las obligaciones reglamentarias y administrativas de todos los comerciantes 637
3. Sociedades comerciales especiales y sociedades de ayuda mutua 638
4. Corredores, comisionistas, agentes comerciales y transportistas 639
5. La venta del fondo de comercio y el arrendamiento de locales comerciales 640
6. Las sociedades mercantiles tradicionales y no tan tradicionales y los grupos de interés económico 640
7. Las ventas comerciales especiales 641
8. El precio y la competencia: ¿el equivalente francés de las leyes Sherman y Clayton? 642
9. Instrumentos negociables 643
10. Disposiciones sobre préstamos con garantías mobiliarias en el Libro V del Code de Commerce 644
11. Los préstamos con garantías mobiliarias en las enmiendas de 2006 al Code Civil 646
12. Garantías mobiliarias sobre depósitos de almacenes generales, warrants y bonos 649
13. Otras disposiciones comerciales del Code de Commerce 650
14. La Ordenanza no. 2016-131 de 10 de febrero de 2016 650
§ 10.5 APÉNDICE-JURISPRUDENCIA RELACIONADA CON EL CÓDIGO DE COMMERCE Y SU PERIÓDICA MODERNIZACIÓN 651
A. Los artesanos y comerciantes: ¿Siguen vivos los gremios franceses? 651
1. Decisión de la Cour de Cassation, Cámara de Comercio, 12 de mayo de 1969 651
2. Comentario de R. Houin 653
B. Los comerciantes y agricultores 654
1. Primer caso-Decisión en REQ. 4 de febrero de 1925 654
2. Segundo Caso-Decisión en REQ., de 11 de diciembre de 1944 655
3. Comentarios del Profesor Jean Schmidt 656
C. Cooperativas agrícolas civiles y actos de comercio: un choque entre los códigos comerciales y civiles 657
1. Disposiciones aplicables 657
2. Decisión de la Cour de Cassation, Cámara de Comercio, de 20 de noviembre de 2007 658
D. Los actos comerciales y civiles: la realización de trabajos vs. agencia; los actos materiales frente a los actos jurídicos 660
1. Disposiciones aplicables 660
a. Code Civil 660
b. Code de Commerce 661
2. Decisión de la Cour de Cassation, Sala Primera, de 18 de febrero de 1968, Dame Montigaud c. Epoux Etchebarne 661
§ 10.6 UNA ILUSTRACIÓN DE LOS EFECTOS DE LÓGICA ESCOLÁSTICA SOBRE LOS NUEVOS CONTRATOS 666
A. Visión general 666
B. El problema 667
C. La investigación 668
D. Las disposiciones del Code Civil y del Code de Commerce 670
E. Compatibilidad de las disposiciones del Code Civil y el Code de Commerce con los acuerdos de ejecución diferida 670
F. Compatibilidad del Códigos Civil y el Código de Comercio mexicanos con los acuerdos de ejecución diferida 671
§ 10.7 CONCLUSIONES 671
Capítulo 11
EL CONTEXTO SOCIOECONÓMICO DE LOS CÓDIGOS CIVILES Y COMERCIALES DE ALEMANIA
§ 11.1 EL CONTEXTO: DE UNA ALEMANIA COMERCIAL E INDUSTRIAL DESINTEGRADA A UNA UNIFICADA 675
A. La influencia ideológica e intelectual francesa 676
B. El Congreso de Viena, la Zollverein y el libre comercio interior: una nueva burguesía comercial 678
C. La unificación política: Prusia y Alemania de Bismarck 679
§ 11.2 LA INDUSTRIA ALEMANA EMERGENTE, LA AGRICULTURA, EL COMERCIO Y LAS FINANZAS 681
A. Las industrias grandes y pequeñas: de los artesanos a los comerciantes 681
B. El surgimiento de un comercio minorista viable: los tenderos, los pequeños comerciantes, las cooperativas de ahorro y crédito y el crédito no usurero 683
C. El inventario, las cuentas por cobrar, el financiamiento y la nueva Ley de contratos de cumplimiento futuro 686
D. Del cambium a la quasi moneda 688
1. La venta de préstamos usureros y de cambio; la cesión y negociación de pagarés y letras de cambio 688
2. Análisis comparativo de Henry Diedrich Jencken de las leyes europeas sobre instrumentos negociables del siglo XIX 690
a. El sistema francés y “latino” y la no negociabilidad de los bonos gubernamentales 690
b. La Ley alemana sobre instrumentos negociables y bonos gubernamentales 694
E. La importancia de los instrumentos de crédito y de pago en el desarrollo económico de Alemania 698
F. La comercialización de la propiedad rural alemana y la agricultura 699
G. La importancia de los agentes profesionales e intermediarios; el Prokurist 703
§ 11.3 EL SURGIMIENTO DEL “ALTO COMERCIO” Y DE LA BANCA QUE FINANCIA A LOS GOBIERNOS 704
§ 11.4 EL SECTOR BANCARIO COMERCIAL Y PÚBLICO: LOS ROTHSCHILDS 706
A. La banca multinacional de los Rothschild 707
B. Orígenes 707
C. Desarrollo 709
D. El negocio de los bonos bancarios y gubernamentales 712
E. Integridad y confiabilidad de una práctica bancaria fiduciaria: la protección del patrimonio de un cliente a cambio de la pérdida del patrimonio de su banquero 714
F. El surgimiento de un mercado internacional de bonos 714
G. La identificación de las prácticas fiduciarias involucradas en la emisión y venta de bonos negociables por la casa de Rothschild 716
Capítulo 12
LA CODIFICACIÓN CIVIL Y COMERCIAL ALEMANA
§ 12.1 PUNTOS DE VISTA OPUESTOS SOBRE LA CODIFICACIÓN: ROMANISTAS Y GERMANISTAS 721
§ 12.2 LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA PANDECTISTA 723
A. Ilustraciones de la construcción del sistema 724
B. El desinterés pandectista en los hechos y en las necesidades socioeconómicas 726
§ 12.3 LA REDACCIÓN DEL BGB 728
A. Antecedentes: El HGB y ADHGB 728
B. Breve reseña del contenido del BGB 730
C. Los actos jurídicos y la redacción de la parte general 732
D. La comercialización de los contratos civiles del BGB 736
E. Resumen 738
§ 12.4 LA REDACCIÓN DEL HGB DE 1897 739
A. La ley alemana de letras de cambio de 1849 (Allgemeine Deutsche Wechselordnung von 1849) 739
B. La adopción del HGB 741
C. El enfoque “subjetivo” del alcance del HGB: un concepto malentendido durante mucho tiempo 742
§ 12.5 UN RESUMEN DE LAS VERSIONES ORIGINAL Y MODIFICADA DEL HGB 745
A. La versión original del HGB (1897) 745
B. El ámbito de aplicación de la versión modificada de 1998 y actual versión del HGB 747
C. Secciones ilustrativas del HGB modificado 750
1. Esquema del Libro Primero 750
2. La agencia comercial 751
3. Las sociedades 752
a. La sociedad general 752
b. La sociedad limitada 753
c. La sociedad comanditaria 753
4. El registro y la contabilidad 754
5. Las transacciones comerciales 755
6. Conclusión 756
§ 12.6 ¿ACTUALMENTE SE JUSTIFICA LA DICOTOMÍA CIVIL/COMERCIAL Y ES POSIBLE LA UNIFICACIÓN? 756
§ 12.7 LA COMERCIALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS Y PROTECCIÓN DE TERCEROS: EL CODE CIVIL Y EL BGB 759
Capítulo 13
LAS COSTUMBRES, LOS USOS Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS COMERCIALES EN ALEMANIA Y OTROS CÓDIGOS REPRESENTATIVOS
§ 13.1 LAS FUENTES Y SU JERARQUÍA 761
A. Las costumbres y los usos 761
B. La jurisprudencia 764
C. La doctrina jurídica 767
1. En general 767
2. Dos enfoques influyentes pero contradictorios de los escritores doctrinales alemanes: Heinrich Thöl y Levin Goldschmidt 768
a. El impacto de Thöl y Rocco y de Goldschmidt y Vivante sobre la ciencia jurídica comercial europea y americana 769
b. Las opiniones de Thöl y Rocco sobre las fuentes del Derecho comercial y su influencia 772
c. La influencia de Goldschmidt sobre Karl Llewellyn 776
d. Conclusiones: las sugerencias de Goldschmidt y mis conclusiones 778
D. Los tratados comerciales como fuentes: su jerarquía 780
1. Alemania 781
2. Francia 783
3. México 785
4. Los Estados Unidos 787
5. Conclusiones 790
§ 13.2 LAS “CONDICIONES GENERALES DEL COMERCIO” EN EL DERECHO ALEMÁN 790
A. Las secciones 305-307 del BGB 792
B. Una ilustración y un ejercicio: un contrato estandarizado para la compra de recuerdos de Oktoberfest 795
§ 13.3 Resoluciones judiciales sobre el alcance del HGB, el BGB, los AGB y la CISG 797
A. Introducción 797
B. Bundesgerichtshof, de 31 de octubre de 2001 [VIII ZR 60/01] 797
1. Disposiciones aplicables 797
a. La Convención de las Naciones Unidas sobre la Venta Internacional de Mercancías (CISG) 797
b. HGB 799
2. Hechos 800
3. Las razones de la decisión 801
4. Comentario del Dr. Martin Schmidt-Kessel 803
C. Bundesgerichtshof de 26 de septiembre de 1989: tipos de culpa de los bancos en el AGB 805
1. Disposiciones aplicables del BGB 805
2. Hechos y motivaciones de la decisión 806
3. Razonamiento 806
4. El comentario de Ángela Daniel Paczosa 807
D. Bundesgerichtshof de 3 de febrero de 1986, 1986 WM 769-770 807
1. Hechos 807
2. Motivaciones de la decisión 808
3. Razonamiento 808
E. Bundesgerichtshof (Sala Novena de lo Civil) de 24 de febrero de 1994, NJW 1994, 1341: 809
1. Disposiciones aplicables del BGB 809
2. Hechos 810
3. Razonamiento 811
Parte IV
LAS VARIANTES FAMILISTAS Y SOCIALISTAS EN LOS SISTEMAS DE DERECHO CIVIL
Capítulo 14
LA CODIFICACIÓN LATINOAMERICANA Y SUS IMPORTANTES ANTECEDENTES COLONIALES GLOBALES
§ 14.1 EL FAMILISMO Y EL AUTORITARISMO EN EL DERECHO LATINOAMERICANO Y SOCIALISTA 819
§ 14.2 EL DESARROLLO ECONÓMICO ELUSIVO DE AMÉRICA LATINA 821
§ 14.3 EL DERECHO OFICIAL ESPAÑOL Y COLONIAL 828
A. El legalismo y el Estado de Derecho 828
B. La terminología y los tipos de leyes 829
C. Las compilaciones de las leyes vigentes en las Américas durante el período colonial 830
1. Las Leyes de Indias: la desigualdad y el derecho consuetudinario 831
2. La Nueva y la Novísima Recopilación 834
3. Extractos de la Novísima Recopilación 837
a. Ley No. II del rey Fernando y de la reina Isabel de 25 de julio de 1499 837
b. Ley III de Carlos I y Felipe II del 6 de octubre de 1552 838
c. Ley No. IV del rey Felipe IV de 10 de febrero de 1623 839
d. Ley XVII del rey Felipe V, de 2 de diciembre de 1737 y del rey Carlos IV, de 3 de junio de 1805 841
4. La regulación del comercio colonial 842
a. La Junta de Comercio y los monopolios oficiales y reales 843
b. El Consulado de Mercaderes 845
§ 14.4 EL DERECHO VIVIENTE DE LOS CONTRATOS COMERCIALES COLONIALES: EL COMPORTAMIENTO ARQUETÍPICO 845
A. El alto comercio en Nueva España: mercaderes, flotistas, almaceneros y hacendados 846
1. Introducción: exportadores, importadores y mayoristas 846
2. La lucha por el control del mercado de Nueva España 849
a. El control del suministro de mercancías: los impuestos, la evasión y el contrabando 849
b. El control del crédito: los créditos de los flotistas y los almaceneros 851
B. El derecho viviente del vendedor ambulante y su estándar fraternal de equidad 854
1. La agroindustria: los hacendados y los caudillos 861
a. Los hacendados y sus tratos exclusivos con las entidades gubernamentales 861
b. Los caudillos 863
c. Los sobornos, los negocios y las simulaciones 866
2. El jeito brasileño y la simulación mexicana 870
3. El compadrazgo, el soborno, la simulación y la violencia en las transacciones de tierras rurales mexicanas 871
4. Los efectos de la simulación en el comercio y la economía de México 872
5. La ética empresarial y jurídica del parentesco y la amistad 876
6. Los políticos y los hombres de bien 877
7. Resumen y conclusiones 879
§ 14.5 LA CODIFICACIÓN LATINOAMERICANA 881
A. Las “familias” latinoamericanas de la codificación civil 883
1. Andrés Bello y el Código Civil chileno de 1855 883
2. Dalmacio Vélez Sársfield y el Código Civil argentino de 1871 888
3. Comparación de las disposiciones citadas de los códigos civiles chileno y argentino 890
B. La codificación comercial latinoamericana 892
1. Las familias de los códigos comerciales 892
2. ¿Por qué los códigos comerciales autóctonos son poco probables? 894
a. La Redacción de la Norma Judicial Utilizable como Precedente Judicial 896
§ 14.6 CONCLUSIONES 898
§ 14.7 APÉNDICE I: LAS ACTITUDES COLONIALES Y POSTCOLONIALES 899
A. Breve reseña de la obra Suma de tratos y contratos de Fray Tomás de Mercado 900
B. La presunción de buena fe comercial incentivada por los confesores 901
C. Las tasas de interés razonables, los precios justos y el mercado 902
D. La mala fe y los cambistas de dinero 903
E. Las ventas en efectivo y a plazos, beneficios lícitos e ilícitos 904
F. Conclusiones 905
G. Conversaciones con el Dr. Raúl Cervantes Ahumada 906
1. Sobre el derecho viviente de México: la visión de un experto 907
2. Los caudillos, los caciques y las simulaciones 908
3. Los caudillos y el derecho natural de todos a contrabandear 914
4. Los poderes mágicos del caudillo y del presidente de México 915
5. El poder de los presidentes similar al de los caudillos y el “letrismo” de los jueces 917
§ 14.8 APÉNDICE II: LA CODIFICACIÓN, DECODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN EN AMÉRICA LATINA 922
A. Los Códigos, la comercialización del Derecho Civil y la civilización del Derecho Comercial 922
B. Profesora Lorena Carvajal Arenas: la codificación del Derecho Comercial Chileno y sus ejes 924
1. Causas de las incertidumbres legales en Chile 924
2. Recomendaciones de la Profesora Carvajal 925
3. De lege ferendae 929
C. Ricardo L. Lorenzetti, Presidente de La Corte Suprema de Argentina: introducción al Código Civil y Comercial (CCC) 931
1. Introducción 931
2. Algunas características positivas del CCC 931
a. Los problemas enfrentados por el CCC 931
3. Paradigmas de la protección de determinadas partes civiles 932
4. Paradigmas de la protección de los intermediarios financieros como actores regulares del mercado 934
a. En la etapa de formación del contrato: artículo 971 del CCC en materia de formación del consentimiento contractual 934
b. La causa y la certidumbre de los contratos mercantiles en Argentina 936
5. Razonabilidad de los estándares y las prácticas fiduciarias comerciales y financieras 938
D. Opiniones sobre la codificación, descodificación y recodificación en Colombia 940
1. El rector Fernando Hinestrosa: codificación, descodificación y recodificación 940
2. Profesores Betty Martínez-Cárdenas y Hernando Tapias-Rocha: la transformación del Derecho privado en Colombia 945
E. Conclusiones y recomendaciones 948
1. Planes de redacción de normas: hechos irrefutables y metodologías alternativas de redacción 948
a. Hechos socioeconómicos y jurídicos que resultan persuasivos 948
b. Metodologías alternativas para la redacción 949
c. Un ejemplo 951
2. Recomendaciones 957
Capítulo 15
EL DERECHO DE LOS CONTRATOS COMERCIALES SOVIÉTICOS
§ 15.1 INTRODUCCIÓN: LA CONTRATACIÓN COMERCIAL DURANTE LA URSS O SU EQUIVALENTE FUNCIONAL 959
A. Objeto de estudio: ¿Qué provocó el arribo de la URSS y su desaparición? 959
B. ¿Una sociedad moderna sin contratos comerciales? 962
C. Los comerciantes y los empresarios en la Rusia imperial 964
1. Los comerciantes 964
2. Los empresarios y los kulaks vs. los comerciantes 967
D. El panorama económico de la Rusia prerrevolucionaria 968
E. La experiencia soviética y los contratos comerciales ¿Por qué no pudieron ser totalmente erradicados? 969
§ 15.2 EL MARXISMO-LENINISMO COMO FUENTE DEL DERECHO OFICIAL DE LOS CONTRATOS COMERCIALES 973
§ 15.3 EL MARXISMO 974
A. Nota biográfica 974
B. El capital y la ley del movimiento de la sociedad moderna 975
C. El supuesto método científico de Marx 977
1. Las transacciones capitalistas: el valor de uso y valor de cambio del capital 977
2. Los capitalistas arquetípicos y su demonología 978
a. La clase imprecisa de los capitalistas arquetípicos 978
b. La demonología de los contratos capitalistas y la propiedad privada: el comercio como inherentemente engañoso 981
c. La deificación de los explotados: las clases seleccionadas o “elegidas” 981
3. El método de explotación: la apropiación del plusvalor 982
D. Las bases de la “Ley del movimiento de la sociedad moderna” 986
1. La dialéctica 986
2. El materialismo histórico y económico 987
3. La indiferencia del significado cambiante de la propiedad 988
4. La retórica de la dialéctica marxista y el materialismo histórico: una filosofía más que una ciencia 990
§ 15.4 EL LENINISMO 993
A. El significado especial de liderazgo autoritario y carismático de Lenin 993
B. La Revolución de octubre de 1917 994
C. Las tesis de abril 995
D. Las leyes de Lenin: el legalismo autoritario 996
1. Las diversas y variadas fuentes del Derecho de Lenin 996
2. La obediencia a través de la didáctica y el terror 997
3. El comercio privado durante el “comunismo de guerra”: los vendedores viajeros y los trabajadores de las fábricas como empresarios 999
4. La Nueva Política Económica (NEP) 1000
5. Los hombres de la NEP y el renacimiento comercial y económico 1002
6. Los contratos comerciales informales de los hombres de la NEP 1004
a. Los especuladores, su sistema de precios en dinero efectivo 1006
b. Las transacciones de dudosa legalidad 1007
c. Las operaciones simuladas e ilegales 1008
d. La desaparición de los hombres de la NEP y los kulaks 1009
E. La planificación económica como fuente del derecho administrativo-contractual 1010
F. El socialismo de mercado y precios de mercado: la crítica de Ludwig von Mises 1013
G. La autonomía de la producción, la tasa de rentabilidad y la planificación económica de Yevsey Liberman 1014
H. El debate sobre el libermanismo 1016
1. En la URSS 1016
2. Cuba: el comerciante vs. el nuevo hombre socialista 1017
§ 15.5 Conclusiones: un sistema jurídico invertebrado y su indiferencia de la naturaleza humana 1021
Capítulo 16
EL SIGNIFICADO PECULIAR DE LOS CONTRATOS COMERCIALES SOVIÉTICOS Y POSTSOVIÉTICOS: UN SISTEMA JURÍDICO INVERTEBRADO
§ 16.1 LA LEY SUPREMA COMO ESLOGAN: LA CORRUPCIÓN Y LA INVERTEBRACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO SOVIÉTICO 1023
A. Fuentes del derecho privado (“personal”) y el efecto del nihilismo jurídico 1027
B. Jerarquía 1030
§ 16.2 LAS TRANSACCIONES CIVILES Y COMERCIALES EN LOS CÓDIGOS Y OTRAS LEYES 1031
A. El Código Civil de 1922 y la transacción civil 1031
B. La planificación central y sus fuentes del derecho: los principios o bases fundamentales del Derecho civil de 1961 1033
1. Evgeny Pashukanis y una ley de transición hacia una sociedad sin Estado y sin ley 1034
2. La espástica travesía del derecho económico 1038
3. Los Principios Básicos del Derecho Civil y del Derecho de Procedimiento Civil de 1961 1041
§ 16.3 LAS OPERACIONES RELATIVAS A LA PROPIEDAD PERSONAL: LA LEY FEDERAL DE LA PROPIEDAD DE 1990 1043
§ 16.4 LA DISTRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA 1046
A. ¿A quiénes se deben las obligaciones de arrendamiento? Las fuentes del derecho de arrendamiento 1046
B. La asignación de las unidades de vivienda sin tener en cuenta las fuerzas del mercado: la evaluación administrativa de las necesidades y los méritos de los aplicantes 1048
1. Zamchenko - El holgazán 1049
2. ¿El inquilino virtuoso? 1050
3. El hecho de hacer la vida imposible a una esposa como fundamento para el desalojo 1050
4. El alquiler, la debilidad de la ley, los precios y la imprevisibilidad 1051
C. La construcción de viviendas privadas y dachas 1052
1. Disposiciones seleccionadas del Código Civil de 1964 1053
2. Jurisprudencia: los ingresos no ganados o impropiamente ganados y otras acusaciones basadas en el dogma marxista-leninista 1054
a. El jardín de Lemdyanov; ingresos especulativos y no ganados 1054
b. El caso de Dembinksy: la venta de frutas y hortalizas por pequeñas granjas, kulaks y los comportamientos impropios de los miembros del partido 1055
D. El arrendamiento de las dachas y los modelos de comportamiento adecuado de las partes: los materiales de construcción de Zikeyev 1056
E. Importancia económica del comercio soviético en la propiedad personal 1058
F. Casos y disputas con artesanos y pequeños comerciantes 1059
1. El caso penal de Fadeev de 1970: un vendedor callejero de ruedas para automóviles 1060
2. El caso de Shorin de 1967: ¿trabajador o empresario conjunto? ¿era realmente un taller de vidrio-soplado o una simulación? 1060
3. El caso de Utekeshev de 1968: ¿un despachador de fábrica, un hombre de la NEP o ambos? 1062
§ 16.5 DECISIONES JUDICIALES RESPECTO AL CUMPLIMIENTO DEL PLAN ECONÓMICO: LOS CONTRATOS ORDINARIOS Y DE SUMINISTRO 1063
A. Ausencia de materias primas como defensa 1064
1. El caso de la tienda de lana de Moscú de 1966: la falta de materias primas 1064
2. Distribuidor de bienes de consumo Kharkov: entrega retrasada y excusas: normas de diligencia y planificación v. el incumplimiento del proveedor 1065
B. Deberes comparativos de diligencia: la ausencia de los “mejores esfuerzos” (buena fe) v. una cláusula implícita en el contrato de suministro 1066
§ 16.6 UNA EXPERIENCIA PERSONAL CON LA PLANIFICACIÓN CENTRAL DE BULGARIA Y LA PROPIEDAD ESTATAL 1066
§ 16.7 EL CÓDIGO CIVIL DE LA FEDERACIÓN RUSA DE 1995 1068
A. Estilo y alcance 1068
B. Epistemología, ideología política y terminología problemática 1070
C. Disposiciones anacrónicas y nocivas 1073
§ 16.8 CONCLUSIONES 1075
Capítulo 17
CHINA IMPERIAL Y EL PREDOMINANTE DERECHO VIVIENTE DE LOS CONTRATOS
§ 17.1 INTRODUCCIÓN: LA INVERTEBRACIÓN JURÍDICA Y EL FAMILISMO, EL CONFUCIANISMO Y EL LEGALISMO 1077
§ 17.2 LA FAMILIA, EL LINAJE Y EL CLAN COMO LAS PRIMERAS FORMAS DE LEYES PRIVADAS Y UNIDADES ECONÓMICAS 1083
A. La jerarquía patriarcal 1084
B. El lugar de residencia 1085
C. El presupuesto común y la importancia de la tierra familiar para la subsistencia de la familia 1086
D. El linaje patrilineal, la exclusividad monopolística y la invertebración jurídica 1088
E. El clan 1091
§ 17.3 LOS VALORES TRADICIONALES Y EL DERECHO VIVIENTE: EL CONFUCIANISMO, EL TAOÍSMO Y EL LEGALISMO 1092
A. La jerarquía 1093
B. Los títulos, la Vía moral y la obediencia a la regla 1096
C. La jerarquía de las ocupaciones o clases: los sabios, los artesanos, los agricultores y los comerciantes 1096
D. La personas superiores 1097
E. El ritual, la Vía moral y el Derecho confuciano 1099
F. Las Analectas, el comercio y la protección de los terceros 1101
1. Sobre la ley, la virtud (la Vía Moral) y la fe esencial o la confianza en el gobierno 1103
2. Sobre la protección de la familia y de los terceros 1104
3. Sobre las ganancias y egoísmo 1105
4. El taoísmo 1107
5. El neoconfucianismo 1108
§ 17.4 LAS POLÍTICAS GUBERNAMENTALES, LA ECONOMÍA, LOS MERCADOS Y LOS CONTRATOS EN LA CHINA TRADICIONAL 1110
A. El feudalismo, los impuestos y la adjudicación confuciana durante las dinastías Zhou y Qin 1111
B. Los monopolios y la corrupción en una economía agraria: la dinastía Han 1113
C. Un imperio expansivo: los contratos de tierras y las prohibiciones legalistas. La dinastía Tang (618-907 d. C.) 1115
D. La monetización, el crédito, los contratos mayoristas y minoristas, y los manuales de los contratos y los litigios: las dinastías Song, Ming y Qing 1117
1. La dinastía Song (960-1127 d. C.) 1117
2. El comercio nacional, el comercio internacional y la industrialización: las dinastías Ming y Qing (1368-1644 d. C. y 1644-1912 d. C.) 1119
§ 17.5 EL FRACASO DE CHINA IMPERIAL PARA CONVERTIRSE EN UNA NACIÓN CAPITALISTA 1122
A. Las prácticas comerciales de un arquetipo comercial de clan: el Huizhou 1124
B. La negociación agresiva, el soborno y la simulación 1124
C. El clan y el patrocinio político 1127
D. Los comerciantes neoconfucianos, los burócratas y la asunción limitada de riesgos en las operaciones comerciales 1128
E. Las pequeñas empresas no competitivas vs. los clanes monopolísticos y los gremios 1130
F. La ausencia de intermediarios capitalistas y el negocio textil del algodón 1132
G. El familismo, la responsabilidad ilimitada y las sociedades comerciales 1134
H. Los negocios exclusivos y el guanxi 1136
§ 17.6 CONCLUSIONES: LAS RAZONES QUE IMPIDIERON EL CAPITALISMO DURANTE LOS PERÍODOS MING Y QING 1137
Capítulo 18
LOS CONTRATOS Y LOS LITIGIOS EN LA CHINA IMPERIAL Y EN LA CHINA DE MAO
§ 18.1 LA IMPORTANCIA COMERCIAL Y ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS IMPERIALES CHINOS 1141
A. El arrendamiento libre y la comercialización de los derechos sobre la tierra: los componentes comerciales y jurídicos de la comercialización 1142
B. El componente jurídico: promesas causales vs. derechos independientes o abstractos 1145
1. Los contratos de tierras, la propiedad y los derechos de terceros en la China imperial 1147
a. Las ventas condicionales 1147
b. La venta de derechos de superficie o de la propiedad de la capa vegetal en la China imperial 1149
C. Los derechos de terceros bajo una venta condicional 1150
D. Los derechos de los terceros sobre el arrendamiento o la propiedad de la superficie de la tierra o la capa vegetal 1151
E. Las familias y las comunidades chinas como unidades contratantes y litigantes 1153
F. La causalidad de los contratos familistas chinos 1154
1. Declaraciones causales en un contrato de venta de 1894 1154
2. Comentarios de la Profesora Zelin sobre las cláusulas condicionales familistas en las ventas 1157
3. La necesidad económica y una cláusula de “defensión” (circa 1234 a. C.) 1158
G. Las cláusulas familistas, los conflictos y la violencia 1159
H. Los efectos de los contratos inmobiliarios típicos sobre el crecimiento económico de la China imperial 1160
I. La certeza de los derechos de la familia vs. los derechos de terceras partes 1162
J. Conclusiones preliminares 1164
§ 18.2 LA FALSIFICACIÓN Y LAS ARTIMAÑAS EN LOS LITIGIOS DE LOS TRIBUNALES IMPERIALES 1166
A. Los asistentes en la redacción y alegación 1166
B. Los adjudicadores 1168
C. Un ejemplo: un régimen de prescripción y un contrato clara o “doctamente” redactado 1169
D. Conclusiones: las cláusulas familistas, la invertebración jurídica, la incertidumbre y los terceros 1170
§ 18.3 MAO TSE-TUNG Y EL CAMBIO DEL DOGMA MARXISTA-LENINISTA 1172
A. La reforma agraria inicial de la República Popular China 1175
B. La abrogación de la ley preexistente y el espíritu del nuevo hombre socialista 1176
C. Los colectivos de Mao, el NHS, la ausencia de contratos y sus costos humanos y económicos 1179
1. Análisis del fracaso de las políticas de colectivización de Mao 1179
2. Los efectos negativos de los colectivos y las comunas de Mao 1181
3. El valor económico del “autocumplimiento” y los contratos mercantiles 1183
D. La mediación y la inexistente litigación de los contratos inmobiliarios durante el período de colectivización 1185
§ 18.4 CONCLUSIÓN 1186
Capítulo 19
I Parte. LOS CONTRATOS sobre bienes INMOBILIARIOS y sobre garantías mobiliarIas CONTEMPORÁNEOS en la rpc
§ 19.1 INTRODUCCIÓN 1187
§ 19.2 LAS POLÍTICAS DE DENG XIAOPING 1188
A. Introducción 1188
B. Una economía socialista de mercado 1189
1. La descentralización: las vías duales y triples de los derechos de uso de la tierra 1190
2. El apetito por los ingresos y los derechos de uso de la tierra 1192
§ 19.3 LAS REFORMAS LEGALES, LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y SU CONFIABILIDAD 1193
A. Introducción: Los derechos de propiedad inmobiliaria en la RPC y la prueba de su viabilidad 1193
B. Un Derecho invertebrado 1195
1. Las diversas y confusas fuentes de la legislación 1195
2. Los tribunales y el cuestionable peso de sus decisiones: El caso de las semillas de Luoyang 1197
3. Las principales fuentes constitucionales y estatutarias de la reforma de la ley de la propiedad 1199
4. Los “esbozos” de legislación por el poder ejecutivo y la imprecisión de lo legislado 1204
C. Los resultados de la invertebración 1206
1. ¿Quiénes son propietarios de conformidad con la Ley de Derechos de Propiedad (LDP)? 1206
2. ¿De qué son dueños los propietarios? Las dimensiones inciertas de la propiedad y los derechos menores in rem 1207
a. Los derechos de uso de la tierra en general: las subvenciones y las adjudicaciones 1207
b. La naturaleza jurídica de los derechos de uso de la propiedad adjudicados y el iura in re aliena romano 1209
c. La jerarquía de la propiedad, los derechos de uso de la tierra y los beneficios bajo la LDP 1211
3. ¿Quiénes son los terceros de la LDP? 1213
4. Lagunas jurídicas en la adquisición de la propiedad residencial 1216
a. Las recientes transacciones de apartamentos en Shanghái 1218
b. La financiación de las transacciones inmobiliarias en 2008 1220
c. Las restricciones y limitaciones de 2011 para la compra de una segunda casa 1222
d. La invertebración jurídica en la base de muchos de los derechos a la propiedad inmobiliaria de China: La carencia del hukou para los migrantes a las grandes ciudades chinas 1223
5. Lagunas jurídicas en las transacciones de tierras agrícolas: “¿Quiénes son los colectivos y quién es el pueblo”? 1225
6. Un conflicto típico sobre los derechos a la propiedad de la tierra, el valor relativo de un certificado de uso de la tierra y la generalización de prácticas inequitativas 1228
7. Los usufructos y sus prioridades: otra disputa típica 1229
D. La eficacia de la inscripción en el registro inmobiliario 1231
1. Los múltiples registros y el acceso restringido a los datos registrados 1231
2. ¿La LDP es un sistema constitutivo de derechos reales o un sistema adjetivo o de simple notificación de registro? 1232
3. El sistema Torrens 1233
4. El Grundbuch alemán 1235
a. El título del examen del Grundbuch 1236
b. La confianza positiva y negativa de los terceros en la fe pública del Grundbuch 1237
E. La protección de los terceros y el registro de la propiedad de la RPC 1239
1. Los datos de registro: las descripciones legales y los datos catastrales 1239
2. La secuencia transaccional de los datos 1240
3. Los certificados de registro 1242
4. Derechos registrables in rem y sus “titulares” o “obligados” inciertos 1244
F. Conclusiones 1247
1. La probada debilidad de los derechos de los terceros en la LDP y en el Derecho administrativo 1247
2. Las políticas reguladoras y la debilidad de los derechos de terceros 1249
II Parte. el estado actual de las garantías mobiliarias en el derecho chino 1253
§ 19.4 LA GARANTÍA REAL EN BIENES MUEBLES 1253
§ 19.5 LA GARANTÍA MOBILIARIA EN LA HIPOTECA GENÉRICA DE LA PROPIEDAD MUEBLE 1258
A. La creación de la garantía: el acuerdo de garantía 1258
1. La propiedad del bien gravado y la creación de una garantía mobiliaria en la LDP 1262
a. Por qué el título de la garantía mobiliaria es innecesario y antieconómico: un pequeño recuento de historia jurídica comercial comparada 1265
b. Medidas Reglamentarias por el Registro de Garantías Mobiliaria (Revisión de 2016) (Measures for Chattel Mortgage Registration (2016 Revision) å?¨äº§æ?µæ?¼ç?»è®°å??æ³? (2016修订) [ç?°è¡?æ??æ??]) 1267
c. El Certificado de Registro Hipotecario (CRH) y los derechos posesorios como un saneamiento a la incertidumbre sobre la propiedad del bien: el caso de la compañía Hao Hao 1268
2. El derecho de propiedad de Yinnuo 1272
3. El derecho posesorio del banco y su CRH 1272
4. Los contratos de “crédito hipotecario por una cantidad máxima”: la “apertura de crédito”, “la línea de crédito” y el financiamiento del inventario 1274
a. ¿Qué es el inventario y qué es el producto de la garantía? 1278
5. La función de la descripción de la garantía en el contrato de garantía y en la declaración de financiación 1280
a. La descripción adecuada de la garantía en una hipoteca de cosas corporales y la inscripción en el registro equivocado: el caso Quncheng 1281
B. La perfección o eficacia de la garantía mobiliaria y su prelación 1286
1. ¿Está permitido el preregistro o preaviso de la futura hipoteca mobiliaria? 1286
2. ¿Qué es una publicidad funcional? La importancia del principio de la garantía mobiliaria unitaria 1287
3. Dónde registrar una hipoteca sobre bienes muebles: el caso del banco Chencang 1288
C. Garantías mobiliarias y desarrollo económico: la importancia de un número abierto (numerus apertus) de garantías mobiliarias y bienes garantizadores 1293
1. Bienes accesorios 1295
2. Derechos contractuales: el contrato para administrar o explotar tierras estériles y su valor de mercado 1296
3. Los títulos representativos de las mercancías 1301
a. Títulos representativos de mercancías constituidos en documentos â??â??en papel 1301
b. Títulos electrónicos representativos de derechos reales sobre las mercancías depositadas o transportadas 1303
D. La ejecución extrajudicial de la hipoteca genérica 1306
§ 19.6 LA PRENDA 1308
A. ¿Qué es una prenda? 1308
B. ¿Qué tipo de bienes se pueden pignorar? El cisma entre los bienes hipotecados y los bienes pignorados 1309
C. La creación y la perfección o eficacia de la prenda 1310
D. El “caso especial” de la prenda de las cuentas por cobrar 1312
E. El recurso extrajudicial del derecho de retención de una prenda 1313
§ 19.7 RESULTADOS, CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 1315
A. Resultados 1315
B. Conclusiones y recomendaciones 1317
1. Aclaración del alcance de la LDP 1317
2. Refinamiento conceptual 1317
a. Establecer un enfoque de numerus apertus para los bienes garantizadores 1317
b. Proporcionar una clara distinción entre la creación y la perfección de la garantía mobiliaria 1317
c. Distinguir entre una línea de crédito y la hipoteca de cuantía máxima 1318
d. Redefinir tipos de garantías altamente líquidas y contempo