Sinopsis

El libro analiza las teorías que actualmente se utilizan para resolver supuestos de limitación de derechos fundamentales, especialmente el principio de proporcionalidad, hallando y fundamentando una falta de análisis de los fines que se invocan para justificar dicha limitación, su legitimidad y su concurrencia en el caso concreto. Es una crítica al principio de proporcionalidad que actualmente apenas se esboza en doctrina, pero que posee una significativa trascendencia. Entre dichos fines, destaca la invocación al orden público, un concepto que se utiliza de variada forma, y no solo en Derecho Constitucional, sino en las distintas ramas del Derecho. Por ello, este libro posee como principal objetivo ahondar y cuestionar qué se entiende por orden público. Basándose en los ordenamientos jurídicos de España y de Uruguay, pero también en los respectivos ámbitos regionales, europeo e interamericano, de protección de derechos (CADH, CEDH, CDFUE y jurisprudencia de la Corte IDH, del TEDH y del TJUE), se estudia y se profundiza en dicho concepto, en su empleo desde la teoría del Estado, desde las distintas ramas del Derecho y, especialmente, desde el Derecho Constitucional. La obra argumenta que el concepto de orden público debe ser uno solo y que, en un Estado constitucional de Derecho, la definición de este término debe ser determinada en la propia Constitución. Con ello, se procura ahondar en una reformulación del concepto, no solo con efectos para el Derecho Constitucional, sino, a través de éste, en lo que hace a su utilización por el resto del ordenamiento jurídico interno e internacional.

Índice

Índice
Nota de la autora y agradecimientos 15
Prólogo, BLANCA RODRÍGUEZ RUIZ 17
Prólogo, MARTÍN RISSO FERRAND 21
Introducción al objeto de la Tesis y estructura de la investigación 25
Capítulo I
Los derechos fundamentales y sus límites
1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL. DELIMITACIÓN Y LÍMITES 40
1.1. Teoría de la delimitación 48
1.2. Límites a los derechos: directos, inmanentes, ¿e implícitos? 52
1.2.1. Límites directos y límites indirectos o inmanentes, pero explícitos 56
1.2.2. ¿Límites inmanentes “implícitos”? 59
1.3. Los límites de los derechos y los “límites de los límites”. Aproximación a la jurisprudencia del TCE de España y de la SCJ de Uruguay 64
1.3.1. Nociones preliminares: razonabilidad, proporcionalidad, ponderación y contenido esencial 64
1.3.2. Criterios empleados por la jurisprudencia de España y de Uruguay 68
2. LOS “LÍMITES DE LOS LÍMITES” AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FRENTE AL PODER PÚBLICO: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA DOCTRINA DEL CONTENIDO ESENCIAL 74
2.1. Caracteres del principio de proporcionalidad y principales aspectos de su aplicación práctica 74
2.2. La doctrina del contenido esencial. Su conjunción con el parámetro de la proporcionalidad 94
3. ANÁLISIS CRÍTICO: LOS FINES LEGÍTIMOS COMO UN ASPECTO POCO ANALIZADO EN LOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 101
3.1. El fin legítimo en el marco del principio de proporcionalidad. Su confluencia con la teoría de los límites inmanentes 102
3.2. Los instrumentos normativos y la incorporación de fines públicos 107
3.3. La indeterminación jurisprudencial de la legitimidad de fines y sus consecuencias (premisa de esta tesis) 113
Capítulo II
Orden público y órdenes públicos
1. EL ORDEN PÚBLICO COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO 124
1.1. La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad administrativa 126
1.2. La determinación del concepto jurídico indeterminado: una operación de interpretación 134
1.3. La actividad de estimación y su control jurisdiccional: el “halo conceptual” y el “margen de apreciación” 138
2. EL ORDEN PÚBLICO “INTERNO”. UN ORDEN PÚBLICO MATERIAL Y UN ORDEN PÚBLICO IDEAL 145
2.1. El orden público como integrante de la teoría del Estado 146
2.2. Los conceptos material e inmaterial de orden público en su referencia clásica 159
2.3. El orden público como límite a la autonomía de la voluntad en el Derecho infra-constitucional 169
2.4. Las concepciones actuales tras la ampliación de la actividad estatal. Un orden público “social” y un orden público “económico” 178
3. EL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 189
3.1. La invocación del orden público por las normas de Derecho Internacional 190
3.2. La significación del orden público internacional como orden inmaterial 196
3.3. El incipiente vínculo entre el orden público internacional y los derechos humanos 206
4. EL CAMBIO EN LA CONCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO. LA NECESIDAD DE UN ANÁLISIS CONSTITUCIONAL 219
Capítulo III
El concepto de orden público como límite a los derechos fundamentales
en el ámbito constitucional
1. ANTECEDENTES. EL “HISTÓRICO” CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SUS CONSECUENCIAS 223
1.1. El concepto de orden público constitucional y su evolución en la tradición constitucional española y uruguaya 224
1.2. Las incidencias prácticas de esta identificación teórica: los períodos dictatoriales 233
2. EL ORDEN PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 242
2.1. El “orden político” en el marco del artículo 10 de la Constitución española y su relación con el “orden público constitucional” 243
2.2. La libertad ideológica, religiosa y de culto 254
2.2.1. Delimitación de las libertades y estructura del análisis 254
2.2.2. España: ¿Constitución militante o defensa democrática? Sus repercusiones en el contenido del orden público constitucional 256
2.2.3. La libertad ideológica y religiosa frente al orden público: desarrollo doctrinario y jurisprudencial. Algunos cuestionamientos en torno a su ampliación 274
2.3. El derecho de reunión 295
2.3.1. Caracterización del derecho de reunión en la CE: algunas precisiones sobre su ámbito de protección 295
2.3.2. La calificación del orden público del artículo 21 CE como orden material 298
2.3.3. La alteración al orden público conforme a la jurisprudencia del TCE 302
3. EL CONCEPTO DE “ORDEN PÚBLICO” EN LA CONSTITUCIÓN DE URUGUAY 310
3.1. La caracterización del sistema constitucional uruguayo. Una primera aproximación al orden público como fin del Estado 310
3.2. Principio de libertad y orden público. El orden público como supuesto de limitación a derechos fundamentales 318
3.2.1. La esfera de libertad prevista por el artículo 10 de la Constitución de Uruguay: actividades ajenas al “orden público” 318
3.2.2. El orden público como límite al derecho de reunión 322
3.2.3. La Libertad de Enseñanza y la preservación de un orden público 329
3.2.4. Una norma constitucional particular que evoca al orden público: la prohibición de usura 334
3.3. La significación del orden público y su vinculo con otros conceptos constitucionales: el interés general y el bien común 335
3.3.1. El abordaje doctrinario del interés general. Su relación con el orden público 336
3.3.2. La caracterización de “orden público” y de “interés general” realizada por la Suprema Corte de Justicia 344
4. EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO EN EL ÁMBITO CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA Y URUGUAY. CONCLUSIONES PRELIMINARES 356
Capítulo IV
El orden público en los sistemas regionales de protección.
Su integración con el constitucionalismo actual
1. LA RELACIÓN CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA Y DE URUGUAY CON LOS SISTEMAS REGIONALES DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS 362
1.1. El ordenamiento constitucional español y los sistemas europeos de protección de derechos humanos. Vínculo entre el TEDH, el TJUE y el TCE 362
1.2. La vinculación de Uruguay con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. El control de convencionalidad y otros criterios interpretativos 372
2. EL ORDEN PÚBLICO EN EL MARCO DE LAS CONVENCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS (CADH, CEDH, CDFUE) 380
2.1. La CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH. Especial referencia a la Opinión Consultiva 5/1985 380
2.2. El orden público el CEDH 391
2.3. La jurisprudencia del TJUE en esta materia 413
3. EL ORDEN PÚBLICO ¿MÍNIMO COMÚN? SU CONFLUENCIA CON EL“IUS COMMUNE INTERAMERICANO”, EL “ORDEN PÚBLICO EUROPEO” Y LAS “TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES” 433
Capítulo V
El contenido actual del concepto de orden público.
Su necesaria vinculación con el principio democrático
y con los derechos fundamentales (conclusiones)
1. LO TRANSITADO: LA DIVERGENCIA EN EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y LA CARENCIA DE UNA FUENTE CONSTITUCIONAL EN SU CONTENIDO 449
2. EL ORDEN PÚBLICO EN SU CARACTERIZACIÓN ACTUAL: UN EQUILIBRIO ENTRE DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES 453
3. UNA PROPUESTA DE REFORMULACIÓN: EL ORDEN PÚBLICO COMO GARANTÍA, MÁS QUE COMO LÍMITE 457
3.1. Reformular el análisis del fin legítimo: operaciones de interpretación y de estimación 458
3.2. Reformular el orden público: dotarlo de contenido y considerarlo como una garantía 462
3.3. Los derechos fundamentales ante el orden público (conclusiones finales) 466
Bibliografía citada 473
Casos de jurisprudencia regional consultados 521
Abreviaturas utilizadas 531