Sinopsis

Este libro reúne bajo el título genérico de Estudios de Derecho de Sociedades. Colegío Notarial de Valencia, un conjunto de trabajos de acreditados profesores universitarios y relevantes notarios, que aportan su conocimiento y experiencia. Es el segundo de esta colección y los trabajos se centran en un tema de la trascendencia de las modificaciones estructurales, aprovechando precisamente el décimo aniversario de su Ley reguladora.
El Derecho de Sociedades de capital constituye una materia de extraordinaria importancia para el desarrollo de la actividad empresarial y destaca, con especial relieve, dentro de la actividad profesional del Notariado.

Índice

Índice general
Presentación 9
Ubaldo Nieto Carol
Reflexiones sobre la categoría de las modificaciones estructurales en el Ordenamiento Jurídico Español
José Miguel Embid Irujo
I. PRESENTACIÓN GENERAL 13
1. Las modificaciones estructurales como posible categoría jurídica 13
2. Orientación de la presente ponencia 17
II. Sentido y fin de la categoría “modificaciones estructurales” y de su ordenación normativa en el Derecho español 19
1. Un poco de historia 19
2. El significado de LMESM y la “habitualidad” en la práctica de algunas modificaciones estructurales 22
2.1. Consideraciones generales 22
2.2. Las modificaciones estructurales, como respuesta jurídico-societaria a la Gran Recesión 24
3. Política jurídica y política legislativa en la LMESM 25
3.1. Reforma y adaptación 25
3.2. Regulación unitaria 27
3.3. Regulación pretendidamente general 29
3.4. Modelos ordinarios y supuestos simplificados 31
III. Modificaciones estructurales y autonomía de la voluntad 35
1. Imperatividad y tipicidad como características básicas de la regulación de las modificaciones estructurales 35
2. Libertad de elegir el camino para la reestructuración empresarial 37
3. La autonomía de la voluntad en la realización de una concreta modificación estructural 38
3.1. El modo de aproximarse al problema 38
3.2. Algunas cuestiones particulares 40
IV. Modificaciones estructurales y grupos de sociedades 44
V. Consideraciones finales 47
La transformación de las sociedades de capital
Ubaldo Nieto Carol
I. CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL 49
II. RAZONES QUE LA JUSTIFICAN 53
III. CLASES DE TRANSFORMACIONES 54
IV. SUPUESTOS DE TRANSFORMACIÓN 56
1. Casos imposibles de transformación 58
1.1. Sociedad irregular 58
1.2. Sociedad mercantil nula 58
1.3. Sociedad con hoja registral cerrada 59
1.4. Supuestos de tipo societario predeterminado establecido por la ley 60
2. Supuestos dudosos 60
2.1. Sociedad disuelta de pleno derecho 60
2.2. De sociedad mercantil a sociedad civil 63
V. REQUISITOS LEGALES DE LA TRANSFORMACIÓN 66
1. Preparación de la transformación 66
2. Convocatoria de la Junta para la transformación 70
3. Adopción del acuerdo de transformación 71
4. Modificaciones adicionales al acuerdo de transformación 74
5. Contenido del acuerdo de transformación 79
5.1. Balance de transformación 79
5.2. Requisitos del nuevo tipo societario 79
6. Publicidad del acuerdo de transformación 84
7. Derecho de separación de los socios 88
7.1. Socios con derecho de separación 89
7.2. Separación automática de socios con responsabilidad personal 91
7.3. Valoración de las partes sociales de los socios separados 93
7.4. Reembolso a los socios separados 94
7.5. Escritura pública de compra o de reducción del capital social 95
8. Escritura de transformación 95
9. Inscripción en el Registro Mercantil 103
VI. IMPUGNACIÓN DE LA TRANSFORMACIÓN 104
VII. EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN 105
1. Efectos sobre la sociedad 106
2. Posición jurídica de los socios 108
3. Responsabilidad de los socios por deudas sociales 109
4. Efectos de la transformación de la sociedad arrendataria sobre el contrato de arrendamiento 110
Las otras modificaciones estructurales: la transformación de sociedad mercantil pública a ente sujeto al derecho público y viceversa (Reflexiones de un mercantilista sobre la cuestión)
Tomás Vázquez Lépinette
I. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES 116
II. LOS PRESUPUESTOS DE LA TRANSFORMACIÓN 120
1. Previo: el concepto de transformación que maneja el legislador administrativo 120
2. Los supuestos en que no cabe la transformación: el caso de las sociedades mixtas 124
III. EL PROCEDIMIENTO DE TRANSFORMACIÓN 126
1. Introducción 126
2. Los actos previos al acuerdo de transformación 126
2.1. La transformación de entes estatales 126
A) Transformación de Organismo autónomo a entidad pública empresarial, fundación pública o sociedad mercantil 128
B) Transformación de entidad pública empresarial, fundación pública o sociedad mercantil a Organismo autónomo 129
C) Transformación de entidad pública empresarial a fundación pública o sociedad mercantil y viceversa 130
2.2. La transformación de entes locales 130
3. La forma del acuerdo de transformación 132
4. Los efectos del acuerdo de transformación 133
4.1. Los efectos laborales del paso de sociedad mercantil o entidad pública empresarial a organismo autónomo 134
4.2. Los efectos laborales del paso de un organismo autónomo a sociedad mercantil o entidad pública empresarial 135
IV. LAS ALTERNATIVAS A LA OMNITRANSFORMACIÓN: LA VÍA INDIRECTA PARA TRANSFORMAR SOCIEDADES MERCANTILES EN ENTES SUJETOS AL DERECHO PÚBLICO 135
V. LAS CONSECUENCIAS “IMPREVISTAS” DEL CAMBIO DE FORMA JURÍDICA 136
1. La no sujeción al Derecho concursal 137
2. La no sujeción al Derecho penal 142
Aspectos notariales resaltables de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
Víctor Garrido de Palma
I. INTRODUCCIÓN 145
II. FUSIÓN 152
III. LA ESCISIÓN 170
IV. SEGREGACIÓN. El artículo 71 200
V. ESCISIÓN Y CONCURSO DE ACREEDORES: sucinto estudio de la problemática 209
V. TRANSMISIÓN DEL PATRIMONIO A UNA NUEVA SOCIEDAD: art. 72. La filialización total 211
VI. SUPUESTOS ESPECIALES DE ESCISIÓN. Aplicación supletoria del régimen de la Fusión 212
VII. CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO (CGAP) 213
La posición del socio en las modificaciones estructurales
José Nieto Sánchez
I. El concepto de modificación estructural: aproximación a su naturaleza jurídica desde el punto de vista del socio 219
II. La protección del socio en las modificaciones estructurales 231
III. Mecanismos establecidos por nuestro Derecho de ME para tutelar los derechos del socio 233
1. Derecho de información 234
2. Medidas de publicidad 235
3. Exigencia de mayorías reforzadas 237
4. Exigencia del consentimiento individual del socio 237
5. Derecho de separación 238
6. La escritura pública y la inscripción en el registro mercantil 239
7. Referencia a los supuestos simplificados 243
8. La relación entre las normas de protección del socio en el Derecho de sociedades y en el Derecho de modificaciones estructurales 246
9. Los mecanismos de reacción contra la vulneración de los derechos del socio en las modificaciones estructurales 250
IV. Los efectos de las modificaciones estructurales en el plano jurídico-real respecto de los derechos reales limitados constituidos sobre las cuotas sociales de las sociedades de capital 252
1. Transformación 254
2. Fusión y escisión 254
3. Cesión global 255
4. Traslado del domicilio al extranjero 255
Apuntes críticos sobre la tutela de los acreedores en las modificaciones estructurales, a la luz de las recientes iniciativas europeas
Vanessa Martí Moya
I. INTRODUCCIÓN 267
II. LA PROTECCIÓN DEL ACREEDOR EN DERECHO EUROPEO 269
III. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES EN DERECHO ESPAÑOL. UNA CLARA EVOLUCIÓN RESTRICTIVA 271
1. Presupuestos del derecho de oposición 276
2. La fusión en pendencia de oposición 282
IV. PROTECCIÓN DE ACREEDORES SOBREVENIDOS. TRANSMISIÓN DE DEUDAS IN STATU NASCENTI. DOCTRINA DEL TJUE (C-343/13) 283
V. LA PROTECCIÓN DEL ACREEDOR EN EL DERECHO COMPARADO. ALGUNOS EJEMPLOS 284
VI. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y CONCURSO 286
1. La realización de una modificación estructural en sede concursal y el ejercicio del derecho de oposición 286
2. Rescisión de las modificaciones estructurales de sociedad concursada 288
2.1. Opinión del AG en el caso 394/18 291
VII. TENDENCIAS ACTUALES SOBRE LA TUTELA DEL ACREEDOR EN LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES 294
1. El Company Law Package y la reforma de las modificaciones estructurales transfronterizas 295
Impugnación de la fusión de sociedades
Mª del Mar Andreu Martí
I. LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES COMO RÉGIMEN COMÚN DE OTRAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES 299
II. LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL COMO PUNTO DELIMITADOR ENTRE DOS REGÍMENES JURÍDICOS 302
III. LA CONTROVERTIDA CUESTIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES 304
IV. IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO SOCIAL DE FUSIÓN. REPERCUSIONES JURÍDICAS SOBRE LA FUTURA FUSIÓN 306
1. Resolución judicial previa a la inscripción 308
2. Suspensión judicial cautelar del acuerdo impugnado 309
3. Resolución judicial posterior a la inscripción registral 311
V. LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES 315
1. Breve aproximación a los orígenes comunitarios de su regulación 315
2. La controvertida determinación de las causas de impugnación de la fusión 317
2.1. Breve comparativa con el régimen anterior 317
2.2. El origen y la oscilante tramitación legislativa de la normativa vigente 320
3. Las causas de impugnación de la fusión 322
3.1. Infracción de las exigencias formales de constitución o funcionamiento de la junta general 327
3.2. Infracción de las exigencias relativas a la formación de la voluntad social 328
3.3. Contenido del acuerdo contrario a la ley 329
A) Algunas causas singulares 329
a) La fijación de un tipo de canje injustificado 329
b) El incumplimiento del derecho de oposición de los acreedores 334
B) Aplicación de las causas de nulidad de la sociedad 337
a) Causas relativas al contenido de sus elementos estructurales 337
b) Causas relativas al proceso constitutivo de la sociedad 338
VI. LA ¿NUEVA? ACCIÓN RESARCITORIA 339
VII. EFICACIA DE LA NULIDAD DE LA FUSIÓN DE SOCIEDADES 341
VIII. ¿HACIA LA INATACABILIDAD DE LA FUSIÓN INSCRITA? 343
El control de legalidad del traslado internacional del domicilio tras diez años de vigencia de la Ley de Modificaciones Estructurales
Paula del Val Talens
I. INTRODUCCIÓN 349
II. ANÁLISIS RETROSPECTIVO: EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO EN LA DOCTRINA REGISTRAL 350
1. Interpretación del artículo 309 RRM 352
2. Alcance del control de legalidad 353
III. ANÁLISIS PROSPECTIVO: EL CONTROL DE LEGALIDAD DEL TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO EN EL DERECHO DERIVADO EUROPEO 355
1. Concepto y racionalidad 357
2. Emplazamiento dogmático 360
2.1. El artificio como justificación implícita por razones imperiosas de interés general 360
2.2. Relaciones con el abuso y fraude 363
3. Dinámica de aplicación 364
3.1. El artificio y la cláusula de abuso como sistemas de control ex ante 365
3.2. La detección del artificio y su evaluación exhaustiva 367
3.3. Fraude a intereses protegidos por el Derecho de sociedades 371
IV. CONCLUSIONES 374
Fiscalidad de las modificaciones estructurales
Juan José Enríquez Barbé
I. Transmisión de activos por parte de las sociedades en las modificaciones estructurales 379
II. Tributación en el Impuesto sobre Sociedades de la transmisión de activos 380
III. Tributación en IVA de la transmisión de activos 383
IV. Tributación en ITP y AJD de las transmisiones de activos 384
V. Tributación de los socios de las sociedades intervinientes en una modificación estructural 384
Fusiones y concentraciones transfronterizas de sociedades: teoría y práctica
Alberto J. Tapia Hermida
I. INTRODUCCIÓN 388
II. EL CONTEXTO: REGULACIÓN Y PRÁCTICA DE LAS CONCENTRACIONES TRANSFRONTERIZAS DE SOCIEDADES 389
1. La regulación competitiva de las concentraciones transfronterizas de empresas 390
1.1. Derecho comunitario 390
1.2. Derecho español 391
2. La regulación societaria de las fusiones transfronterizas de sociedades de capital 392
2.1. Derecho comunitario 392
2.2. Derecho español 393
3. La regulación mobiliaria de las opas transfronterizas 394
3.1. Derecho comunitario 394
3.2. Derecho español 394
4. Un caso paradigmático de concentración transfronteriza intracomunitaria mutante de sociedades de capital: la toma del control de ABERTIS por ATLANTIA y ACS (HOCHTIEF) 395
4.1. Un drama en cuatro actos 395
4.2. El primer acto (fallido) de 2006: la española ABERTIS como sociedad absorbente de la SpA italiana AUTOSTRADE 396
4.3. El segundo acto (fallido) de 2017: la española ABERTIS como sociedad afectada por la OPA formulada por la SpA italiana ATLANTIA 398
4.4. El tercer acto (modificado) de 2017: La OPA competidora de HOCHTIEF AG sobre ABERTIS 398
4.5. El acto final (exitoso) de 2018: La reconfiguración de la toma del control de ABERTIS por ATLANTIA Y ACS (HOCHTIEF) 399
III. FUSIONES TRANSFRONTERIZAS DE SOCIEDADES 402
1. Clases de fusiones transfronterizas de sociedades 402
1.1. Según las nacionalidades de las sociedades implicadas: fusiones transfronterizas intracomunitarias y extracomunitarias 402
1.2. Según los tipos de sociedades implicadas: fusiones transfronterizas de sociedades cotizadas y no cotizadas y de sociedades sometidas —o no— a una legislación sectorial 403
A) Fusiones transfronterizas de sociedades cotizadas y no cotizadas 403
B) Fusiones transfronterizas de sociedades sometidas o no a una legislación sectorial 404
1.3. La superposición de criterios de clasificación de las fusiones transfronterizas de sociedades y la multiplicación de regulaciones aplicables 407
2. La fusión transfronteriza intracomunitaria. Concepto y clases 407
2.1. Concepto 407
A) Concepto amplio de la fusión transfronteriza intracomunitaria 407
B) Concepto estricto de la fusión transfronteriza intracomunitaria 408
2.2. Clases de fusiones transfronterizas intracomunitarias 410
3. El procedimiento de la fusión transfronteriza intracomunitaria 411
3.1. Fase preparatoria 411
A) El proyecto común de fusión transfronteriza 411
a) Autoría 411
b) Contenido 412
c) Publicación 412
B) El informe de los órganos de dirección o administración 413
C) El informe de expertos sobre el proyecto de fusión 414
3.2. Fase decisoria 415
A) Posición de los trabajadores: Derechos de información e implicación en la sociedad resultante de la fusión 415
B) Posición de los socios: Derechos de información y separación 416
C) Posición de los acreedores: Derechos de información y oposición 420
3.3. Fase ejecutiva 423
A) Controles de legalidad previos a la inscripción de la fusión 423
a) Certificación previa a la fusión en todo caso 424
b) Control de legalidad cuando la sociedad resultante de la fusión esté sujeta a la legislación española 424
c) Control de legalidad cuando sean españolas la sociedad resultante de la fusión y alguna de las sociedades que se extinguen 425
B) Publicidad de la fusión transfronteriza 425
C) Inscripción de la fusión transfronteriza 425
3.4. Fusiones transfronterizas intracomunitarias simplificadas 426
4. Los efectos de la fusión transfronteriza intracomunitaria 426
4.1. Sobre el capital y las acciones de las sociedades implicadas 426
A) Ecuaciones de canje 427
B) Acciones en autocartera 427
C) Negociación de las acciones en los mercados secundarios de valores 427
4.2. Sobre el gobierno corporativo de las sociedades implicadas 430
A) Sobre el órgano de administración 430
B) Sobre las juntas de socios 431
5. La impugnación de la fusión transfronteriza intracomunitaria 431
5.1. En la LME vigente: inatacabilidad de las fusiones inscritas, resarcimiento de daños y limitación de los efectos de las sentencias declarativas de la nulidad 431
5.2. En el Derecho comunitario pendiente de trasposición: el derecho de los socios a impugnar la relación de canje de las acciones o participaciones 432
5.3. En la práctica española: la impugnación por Vivendi de los acuerdos de fusión transfronteriza intracomunitaria aprobados en la Junta General Extraordinaria de MEDIASET ESPAÑA de 4 de septiembre de 2019 433
V. CONCLUSIONES 434
Las modificaciones estructurales en el Anteproyecto de Código Mercantil
Fernando Rodríguez Artigas
I. ALGUNAS REFERENCIAS AL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL 439
II. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA REGULACIÓN DE LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL 443
III. NOVEDADES QUE PRESENTA EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL EN MATERIA DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES 447
1. Ámbito de aplicación 447
1.1. Ámbito objetivo 447
1.2. Ámbito subjetivo 449
2. Las operaciones apalancadas 449
3. El derecho de oposición de los acreedores 451
4. Impugnación de las Modificaciones estructurales 452
5. Oposición del gobierno a operaciones transfronterizas 454
6. Otras modificaciones 455
IV. CONCLUSIÓN 457