Sinopsis

En este volumen se describe y analiza el inicio del procedimiento administrativo. El primero de sus 6 capítulos se refiere a las actuaciones inquisitivas que se pueden realizar antes de abrir el expediente. Después de desplegar el abanico de las distintas maneras de iniciar el procedimiento (y las variadas consecuencias jurídicas que producen), la atención se focaliza sobre todo en la incoación del expediente de oficio (en especial a raíz de una denuncia), y el arranque a instancia de parte interesada. También se presta atención a la acción pública y otras formas de inicio del procedimiento a instancia de parte no interesada. El libro se cierra con una exposición de las medidas cautelares que se pueden adoptar o imponer para garantizar el efecto útil de la resolución que se dicte al final de la tramitación del procedimiento.

Índice

Capítulo 8
LAS ACTUACIONES INQUISITIVAS PREVIAS AL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
I. BREVE APROXIMACIÓN NORMATIVA 27
A) Las diligencias preliminares en el proceso judicial civil 27
B) La fase sumarial en el proceso judicial penal 27
C) El procedimiento administrativo 30
II. APROXIMACIÓN FUNCIONAL 36
A) Reflexión preliminar sobre la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos 36
B) Se trata sobre todo de evitar la incoación de un procedimiento sancionador, cuando todavía no se tienen elementos de juicio suficientes para adoptar esa decisión 38
C) La verificación del fundamento de las denuncias 41
D) La errónea función de evitar la prescripción de las infracciones sancionables; el propósito desviado de soslayar el riesgo de caducidad del procedimiento principal 45
III. DESLINDE CONCEPTUAL CON OTRAS FIGURAS PRÓXIMAS PERO DIFERENTES 52
A) Introducción 52
B) Las actuaciones inquisitivas previas y la inspección administrativa 52
1. Breve aproximación funcional a la inspección administrativa 52
2. Las actuaciones inquisitivas previas y sus conexiones con la inspección 53
3. La eventual duplicación o superposición de distintas pesquisas 56
C) Las actuaciones inquisitivas y la supuesta obtención de medios de prueba 58
1. En el desarrollo de las actuaciones inquisitivas no se obtienen pruebas en sentido estricto, sólo se recaban informaciones 58
2. La distinción entre las «fuentes» de la prueba, los «medios» de prueba, y el «objeto» de la prueba 62
3. La fuente de la prueba 63
4. El medio de prueba: la diligencia de constancia del resultado de la actuación inquisitiva 64
5. El objeto de la prueba: la controversia sobre la veracidad del contenido de la diligencia de constancia 67
D) Las actuaciones inquisitivas previas y la eventual adopción de medidas cautelarísimas 72
IV. LAS ACTUACIONES MATERIALES DE AVERIGUACIÓN DE HECHOS Y COMPROBACIÓN DE DATOS 74
A) Las pesquisas inquisitivas y el principio de legalidad de la actuación administrativa 74
1. El origen de los poderes utilizados para realizar actuaciones inquisitivas 74
2. Los supuestos poderes implícitos de la Administración para desarrollar actuaciones inquisitivas 77
3. ¿Puede bastar el apoderamiento reglamentario para realizar actuaciones inquisitivas? 80
4. La expresa atribución de concretas potestades en una norma con rango de ley 82
B) El genérico deber de colaboración de la persona investigada en el desarrollo de las actuaciones inquisitivas, y las obligaciones concretas emanadas de una orden administrativa 87
C) Algo sobre la toma de muestras para su posterior análisis en un laboratorio 89
1. Introducción 89
2. Algo sobre el eventual resarcimiento por la forzosa incautación de la muestra 91
3. El carácter contradictorio de los informes de los laboratorios 93
4. Especial consideración a la cadena de custodia de las muestras tomadas en el curso de la actuación inquisitiva 96
D) Algo sobre la eventual entrada en el domicilio para realizar actuaciones inquisitivas previas en materia de defensa de la competencia 101
E) La distinción entre las actuaciones administrativas inquisitivas previas, y el registro policial motivado por una actividad criminal 112
F) Los frutos del árbol envenenado y los hallazgos casuales durante una actuación inquisitiva; la adquisición de informaciones vulnerando los derechos fundamentales y libertades públicas 122
V. LAS GARANTÍAS FORMALES DE LA ACTUACIÓN INQUISITIVA PREVIA A LA INCOACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO PRINCIPAL 132
A) La aparente ausencia de actuaciones formales 132
B) La existencia de actuaciones formales durante el desarrollo de las actuaciones de averiguación y comprobación 136
1. La existencia de algunos actos formales aunque no haya procedimiento 136
2. La existencia de un procedimiento secundario de carácter instrumental 137
3. El inicio del procedimiento preparatorio o secundario 140
4. El desarrollo del procedimiento preparatorio o secundario; breve excurso sobre las diligencias de constancia 140
5. La resolución que se dicta al terminar el procedimiento secundario o instrumental 146
6. La incorporación de las actuaciones previas a un posterior expediente principal 147
C) Un ejemplo de mayor densidad normativa del procedimiento secundario o instrumental: las actuaciones inquisitivas previas para realizar averiguaciones y comprobaciones de eventuales corruptelas políticas o administrativas 153
D) Algo más sobre las garantías de la persona investigada 157
1. Preliminar: la insuficiente densidad normativa de la ley cuando regula las actuaciones inquisitivas previas; breve reflexión sobre las lagunas de la ley y la integración del ordenamiento jurídico aplicando los principios generales del Derecho 157
2. ¿Encaja el investigado en las actuaciones previas en el concepto de interesado? 161
3. Algo sobre la audiencia a la persona investigada y el eventual carácter contradictorio de las actuaciones inquisitivas previas 163
4. El derecho a no declarar contra uno mismo (artículo 24.2 CE) 170
5. Las actuaciones inquisitivas previas y la asistencia letrada 173
6. La eventual indefensión del investigado; su derecho a impugnar las actuaciones inquisitivas 177
VI. LAS ACTUACIONES INQUISITIVAS PREVIAS Y EL TRANSCURSO DEL TIEMPO 183
A) La duración máxima de las actuaciones previas 183
B) El tiempo invertido en las actuaciones previas no se computa a efecto de la eventual caducidad del posterior procedimiento sancionador 194
C) Las actuaciones previas no interrumpen el plazo de prescripción de las infracciones sancionables 199
D) El carácter transitoriamente reservado de la información, y la transparencia administrativa 201
1. El carácter transitorio de la reserva 201
2. La transparencia y el acceso a la información recopilada durante la realización de las actuaciones inquisitivas 204
3. Los sujetos que pueden invocar la transparencia para acceder a la información recopilada durante las actuaciones inquisitivas previas 206
4. El contenido de la solicitud de quien invoca la transparencia para acceder a la información obtenida como consecuencia de las actuaciones inquisitivas previas 210
5. Algunos límites a la transparencia que pueden justificar que se deniegue el acceso a la información sobre las actuaciones inquisitivas previas. 211
Capítulo 9
LOS DISTINTOS MODOS DE INICIAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
I. PRELIMINAR 217
A) Planteamiento general 217
B) Algo sobre el inicio del proceso penal 217
C) El inicio del proceso civil 219
D) El inicio del proceso contencioso-administrativo 221
E) La incoación del procedimiento administrativo 222
1. La opción binaria en el procedimiento administrativo común: el inicio de oficio o a instancia de parte 222
2. ¿Hay “tertium genus”?; ¿y un “numerus apertus” de maneras de iniciar un procedimiento administrativo? 225
3. El rango de la norma que atribuye legitimación para incoar un procedimiento 229
F) Especialidades en el inicio de los procedimientos tributarios: algunas dudas y paradojas sobre el inicio de oficio o a instancia de parte interesada 230
1. Algo sobre las declaraciones y autoliquidaciones del contribuyente 230
2. El procedimiento impugnatorio iniciado de oficio al interponerse un recurso por un órgano administrativo 237
II. EL ACTO FORMAL DE INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 241
III. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS INMEDIATAS DERIVADAS DE LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO 244
A) Introducción 244
B) El inicio del cómputo del plazo máximo para dictar y notificar una resolución expresa 245
C) La ordenación prioritaria de la tramitación de unos u otros procedimientos 248
D) La consecuencia jurídica derivada del inicio de un procedimiento impugnatorio interponiendo un recurso administrativo ordinario 252
1. Se evita la firmeza del acto administrativo que se proyecta impugnar 252
2. El plazo para iniciar el procedimiento impugnatorio interponiendo un recurso de alzada 253
3. El plazo para iniciar el procedimiento impugnatorio interponiendo un recurso de reposición 254
4. Las reglas sobre el cómputo del plazo para interponer un recurso administrativo ordinario 254
E) La interrupción del plazo de prescripción del ejercicio de acciones indemnizatorias 258
F) La interrupción del plazo de prescripción del ejercicio de potestades administrativas 259
1. Introducción 259
2. Las reglas generales sobre el cómputo del plazo de prescripción de las infracciones sancionables 262
3. La regla especial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción aplicable a las infracciones permanentes y continuadas 265
4. La regla especial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción aplicable a las infracciones que temporalmente permanecen ocultas por carecer de signos externos 271
5. La regla especial sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción aplicable a las previas actuaciones inspectoras 273
IV. LA EVENTUAL IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR EL QUE SE INICIA LA TRAMITACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO 277
A) Introducción 277
B) La incoación de un procedimiento sancionador 278
C) La incoación de un procedimiento para declarar que un bien es de interés cultural 281
D) La incoación de un procedimiento de elaboración de un plan de ordenación de los recursos naturales 283
E) La incoación de un procedimiento de deslinde de bienes inmuebles 285
V. LA PASIVIDAD ADMINISTRATIVA Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE NO HABER INICIADO LA TRAMITACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 289
A) Introducción 289
B) La responsabilidad patrimonial por no haber incoado un procedimiento a instancia de parte 291
C) La responsabilidad patrimonial por no haber incoado un procedimiento de oficio 292
1. Introducción 292
2. La pasividad en materia de seguridad ciudadana 293
3. La pasividad en materia urbanística 296
4. La pasividad en materia ambiental 301
5. La pasividad administrativa en materia de contaminación acústica 302
6. La pasividad administrativa en el sector financiero 310
Capítulo 10
LA INCOACIÓN DE OFICIO
I. INTRODUCCIÓN 319
A) La diversidad de fuerzas motrices 319
B) El acto administrativo por el que se inicia de oficio la tramitación del procedimiento: ¿es siempre un «acuerdo»? 320
C) La notificación al interesado del acto por el que se inicia la tramitación del procedimiento; la eventual notificación al denunciante; la publicación en un boletín oficial del inicio del procedimiento 322
D) El carácter reglado o discrecional de la decisión de incoar el procedimiento 325
1. Cuestiones generales 325
2. Especial consideración al carácter reglado o discrecional del inicio del procedimiento sancionador 328
II. LA INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO A INICIATIVA ESPONTÁNEA DEL ÓRGANO COMPETENTE 337
III. LA INCOACIÓN DEL EXPEDIENTE EN CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN DICTADA POR UN SUPERIOR JERÁRQUICO 343
IV. EL INICIO A PETICIÓN RAZONADA DE OTROS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS 346
A) Cuestiones generales 346
1. El autor de la petición razonada 346
2. El tipo de procedimiento que puede iniciarse a raíz de una petición razonada 347
3. El contenido de la petición razonada 349
4. Los efectos jurídicos de la petición razonada 350
5. Algo sobre la eventual impugnación de la petición razonada 351
B) El inicio de un procedimiento administrativo a raíz de una inspección 352
1. Introducción 352
2. La petición razonada para que se inicie un procedimiento sancionador o de restablecimiento de la legalidad 357
V. LA INCOACIÓN DE OFICIO A RAÍZ DE LA PRESENTACIÓN DE UNA DENUNCIA. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DENUNCIA 361
A) Aproximación general 361
1. El denunciante: ¿héroe o villano? 361
2. El denunciante y la corresponsabilidad social en la efectiva realización del Estado de Derecho 362
B) El denunciante que excita a la Administración para que inicie de oficio la tramitación de un procedimiento 362
C) El concepto amplio y el concepto estricto de denuncia presentada en sede burocrática 366
D) El deslinde conceptual entre la denuncia y la acción pública; breve excurso sobre la denuncia y la querella en el ámbito penal 372
E) El deslinde conceptual entre la denuncia y la queja 374
F) El deslinde conceptual entre la denuncia y la petición razonada 377
1. Introducción 377
2. El contenido del acto declarativo 377
3. La distinta fuerza o eficacia del acto declarativo 377
4. El origen de la información que se suministra 378
5. El sujeto que suministra información y la naturaleza jurídica de su acto 378
VI. LA PERSONA QUE PRESENTA LA DENUNCIA 379
A) La capacidad de obrar del denunciante; especial consideración a los menores de edad 379
B) La identificación de la persona denunciante, y la reserva administrativa sobre esa información; algo sobre las denuncias anónimas 388
1. Cuestiones generales: la denuncia pública y el pleno conocimiento de la identidad de la persona que la presenta 388
2. La excepcional admisión de las denuncias plenamente anónimas 392
3. El sigilo y la reserva de la Administración sobre la identidad del denunciante 396
4. La defensa del interesado cuando ignora la identidad de la persona que le ha denunciado 406
5. Breve excurso sobre los confidentes de la policía, y la defensa del acusado de un delito en un proceso penal 414
C) El simple denunciante y el denunciante cualificado 417
1. La variada tipología de denunciantes: simple, cualificado, víctima, protegido, y arrepentido 417
2. El denunciante y las personas que son parte del procedimiento administrativo; algo más sobre la distinción entre el denunciante simple y el denunciante cualificado 419
3. Lo más habitual es que el denunciante no tenga el estatuto del interesado, y por tanto no sea parte en el procedimiento 432
4. Algunas singularidades sectoriales que atribuyen un plus al simple denunciante; especial consideración al derecho a que se le notifique el archivo o la incoación del procedimiento 433
D) La denuncia formulada por un funcionario público o por un órgano administrativo 441
1. Introducción 441
2. Una disquisición terminológica: ¿la denuncia siempre es un acto de un particular o también puede ser de un empleado público?; ¿puede un órgano administrativo presentar una denuncia, o sólo puede formular una petición razonada? 442
3. Algo sobre la obligación de denunciar que pesa sobre algunos funcionarios 447
4. Aunque la denuncia burocrática puede ser oral, normalmente es escrita 450
5. El contenido mínimo del documento oficial que incorpora la denuncia del funcionario; el estilo que debe utilizarse para redactarlo 452
6. La eventual controversia sobre la autoría o la autenticidad de la denuncia burocrática; la ratificación 460
7. La presunción de inocencia y la eventual controversia sobre la veracidad del relato fáctico contenido en la denuncia burocrática; la credibilidad reforzada del relato contenido en el documento oficial 462
8. No obstante el plus de credibilidad que se otorga a esas denuncias burocráticas, no se trata de auténticos medios de prueba; breve reflexión sobre la utilidad de la ratificación y la del interrogatorio al denunciante 470
VII. LA FORMALIZACIÓN DE LA DENUNCIA Y LA TRAMITACIÓN DESPUÉS DE SU RECEPCIÓN 476
A) La presentación de la denuncia y las cuestiones jurídicas que suscita la recepción del escrito 476
1. La presentación mediante un escrito electrónico o en papel; el contenido mínimo de la denuncia; su eventual subsanación 476
2. El plazo para presentar la denuncia; la eventual inadmisión de las denuncias tardías o extemporáneas 484
3. La presentación de la denuncia y el cómputo del plazo para dictar y notificar la resolución 484
4. La inadmisión a trámite de la denuncia anónima 488
5. La posterior incorporación de la denuncia al expediente administrativo 491
6. Algo sobre la posibilidad de modificar o retirar una denuncia ya presentada 498
B) Algunas consecuencias derivadas de la presentación de una denuncia 499
1. Algo sobre la eventual vulneración de la dignidad o el honor de la persona denunciada 499
2. Las denuncias falsas; algo sobre el documento oficial falso, o el falso testimonio de un funcionario 503
3. La denuncia que suministra información obtenida de manera ilícita o vulnerando el derecho a la privacidad 518
4. Algo sobre los efectos de la denuncia en otras actuaciones administrativas; la eventual revocación de una autorización o título habilitante 519
C) La obligación administrativa de examinar el fundamento de la denuncia, y otras consecuencias derivadas de su recepción 523
1. Planteamiento general; la denuncia que manifiestamente carece de fundamento objetivo 523
2. La comprobación burocrática del fundamento de la denuncia 526
3. La denuncia no tiene eficacia vinculante; no predetermina las actuaciones inquisitivas a desarrollar para verificar su credibilidad 539
4. Algo sobre la eventual subrogación de otra Administración por inactividad de la que recibe la denuncia 540
D) La impugnación del archivo de la denuncia 547
1. Planteamiento general 547
2. La admisibilidad del recurso 548
3. La legitimación de quien recurre el archivo de una denuncia 548
4. Las pretensiones de quien recurre el archivo de una denuncia 561
VIII. EL FOMENTO DE LAS DENUNCIAS, MEDIANTE LA PROTECCIÓN DE QUIENES LAS FORMULAN 581
A) Introducción 581
B) El estatuto de protección del denunciante de la corrupción política o administrativa 583
C) El reforzamiento del sigilo y la reserva respecto a la identidad del denunciante 589
D) La protección frente a represalias 590
E) La compensación económica al denunciante por los gastos soportados 595
F) El otorgamiento al denunciante de un premio o incentivo económico 596
G) La clemencia, magnanimidad o benevolencia con el denunciante que antes ha cometido alguna infracción sancionable 605
1. La clemencia con los arrepentidos en la LPAC 39/2015 605
2. La clemencia en algunas normas sectoriales 608
3. La clemencia administrativa en materia de defensa de un mercado abierto a la competencia 612
Capítulo 11
LA INCOACIÓN A INSTANCIA DE PARTE INTERESADA
I. ¿QUIÉN ES PARTE INTERESADA? (REMISIÓN) 627
II. LA DIVERSIDAD DE ACTOS DEL INTERESADO EN EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO 628
A) Aproximación general a los distintos actos formales del interesado 628
1. La diversidad de actos formales del interesado que pueden iniciar la tramitación de un procedimiento a instancia de parte 628
2. Los actos del interesado que no determinan el inicio de la tramitación de un procedimiento administrativo 631
3. Los actos del interesado que provocan el inicio de la tramitación de un procedimiento administrativo, pero que no desemboca en un acto resolutorio o decisorio: las quejas 632
4. La eventual formulación por el interesado de una consulta 634
B) La solicitud del interesado que ejerce sus derechos subjetivos o intereses legítimos 644
C) La petición graciable 647
1. La definición del contenido normal del derecho constitucional de petición 647
2. El escrito por el que se formaliza la petición. 655
3. Las actuaciones que debe realizar la Administración después de recibir una petición; el limitado control judicial 657
D) Las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios a título de responsabilidad patrimonial de la Administración 659
1. Introducción 659
2. La interrupción del plazo de prescripción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios a título de responsabilidad patrimonial; algo sobre el cómputo del plazo cuando hay interrupción. 660
3. Las reglas generales sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios a título de responsabilidad patrimonial de la Administración. 673
4. Algunas reglas especiales sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción 675
E) El recurso interpuesto por un interesado para combatir la validez de un acto administrativo 696
1. Introducción 696
2. El plazo para interponer el recurso e iniciar el procedimiento impugnatorio 697
3. El escrito por el que el interesado promueve el procedimiento impugnatorio 700
4. Las pretensiones que formula el recurrente, y su fundamentación jurídica 705
F) El inicio del procedimiento de revisión a instancia de parte interesada: el ejercicio de la acción de nulidad 713
1. Introducción 713
2. La pretensión de que se anule el acto o reglamento objeto de revisión 714
3. La pretensión de que se indemnicen los daños y perjuicios 715
4. La pretensión de que se suspenda temporalmente el acto o reglamento que es objeto de revisión 726
III. ¿CÓMO DEBE SER EL ESCRITO O INSTANCIA DEL INTERESADO? 727
A) La presentación de un escrito por el interesado 727
B) La eventual recalificación del acto formal del interesado por el que se inicia el procedimiento 731
C) La eventual subsanación de las omisiones o deficiencias achacables al interesado 745
1. Introducción 745
2. Deslinde conceptual: la subsanación, la recalificación y la mejora del escrito originariamente presentado por quien promueve la tramitación del procedimiento 753
3. La obligación administrativa de actuar de buena fe y requerir la subsanación; la diligencia burocrática para requerir con prontitud la subsanación del escrito o instancia del interesado 758
4. El requerimiento de subsanación, y la eventual suspensión del cómputo del plazo para dictar y notificar la resolución 759
5. La expiración del plazo de subsanación y el desistimiento del interesado 760
D) El acto administrativo por el que se insta la subsanación: breve digresión sobre el concepto de requerimiento administrativo 765
1. Introducción 765
2. El elemento subjetivo: la persona que formula el requerimiento (el ciudadano o la Administración) 765
3. El elemento objetivo: el contenido normal del requerimiento; la variada tipología de requerimientos 766
4. La variedad de funciones de un requerimiento administrativo 768
5. El requerimiento-intimación: el cumplimiento de una obligación preexistente 769
6. El requerimiento-orden que impone una nueva obligación 769
7. El requerimiento-carga y la subsanación de la solicitud del interesado. 770
8. El requerimiento es un acto instrumental o de trámite; régimen de impugnación 773
E) Algo más sobre las omisiones e insuficiencias que deben ser corregidas y son subsanables 775
1. Los defectos u omisiones que son subsanables y los que no pueden ser corregidos 775
2. El antiformalismo del procedimiento y la innecesariedad de que el interesado subsane su escrito, por razón de la irrelevancia de las omisiones 780
3. La subsanación del escrito del interesado en los procedimientos competitivos 781
4. La subsanación en procedimientos tramitados para seleccionar al adjudicatario de un contrato 788
F) Los defectos del escrito del interesado y el cómputo de plazos 792
IV. ¿DÓNDE DEBE PRESENTAR SU ESCRITO EL INTERESADO? 792
A) El lugar y el modo de presentación de escritos por el interesado 792
1. Aproximación general 792
2. El tránsito del tradicional expediente en papel, al moderno expediente electrónico 797
3. Algunos problemas del pasado reciente, que en poco tiempo se han convertido en pretérito remoto 798
B) Las oficinas de asistencia en materia de registros electrónicos, que sustituyen a las tradicionales ventanillas físicas 806
C) El registro electrónico 810
1. Introducción 810
2. Los interesados y su correcta identificación ante la Administración electrónica 810
3. El Registro Electrónico General de la Administración territorial matriz, y otros registros electrónicos de las personificaciones instrumentales 814
4. El inicio del procedimiento a través de un registro electrónico 816
D) «Correos» y otros prestadores de servicios postales 817
E) Las representaciones diplomáticas y las oficinas consulares 824
V. LA ADMISIÓN O INADMISIÓN A TRÁMITE DE LA SOLICITUD 825
A) Introducción 825
B) La regla general: inadmisión mediante acto resolutorio dictado al final de la tramitación del procedimiento 828
C) La excepción: inadmisión mediante acto de trámite cualificado, o resolución temprana dictada sin sustanciar el procedimiento 833
D) La inadmisión a trámite del recurso extraordinario de revisión 840
E) La eventual frustración del inicio del procedimiento de revisión de oficio: la inadmisión a trámite de la solicitud del interesado 843
1. Introducción 843
2. El elenco cerrado de las causas legitimadoras de la inadmisión a trámite 850
3. La interpretación estricta de las causas legitimadoras de la inadmisión a trámite 854
4. Algo más sobre las causas de inadmisión tipificadas por la ley 859
5. La impugnación ante los tribunales de la inadmisión a trámite o del silencio negativo 865
6. El limitado alcance del control judicial 869
7. Juicio crítico sobre el limitado alcance del control judicial, y el criterio revisor aplicado por una equivocada jurisprudencia 874
F) La inadmisión en materia de acceso transparente a la información pública 881
1. Introducción 881
2. La información que está en curso de elaboración 885
3. La información de carácter auxiliar o de apoyo 886
4. La necesidad de reelaborar la información. 891
5. Las solicitudes que tengan carácter abusivo o que sean manifiestamente repetitivas. 899
G) La inadmisión a trámite en materia de extranjería y de asilo 902
Capítulo 12
LA INCOACIÓN A INSTANCIA DE PARTE NO INTERESADA
I. INTRODUCCIÓN 919
II. LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EJERCIDA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO 921
III. LA ACCIÓN VECINAL EN EL ÁMBITO MUNICIPAL 922
A) Introducción 922
B) La distinción entre la acción vecinal y otras figuras próximas o afines 924
1. El ejercicio de la acción vecinal y la presentación de una denuncia 924
2. La acción vecinal y la acción pública o popular 927
C) El ámbito subjetivo de habilitación procesal o legitimación de la acción vecinal; la elasticidad jurisprudencial en la interpretación del concepto de vecino 930
D) Un procedimiento trifásico: el previo requerimiento, la pasividad administrativa, y el posterior ejercicio de acciones 932
1. Introducción 932
2. El previo requerimiento de un vecino a la Administración local 932
3. La actividad o la pasividad administrativa 936
4. El posterior ejercicio de acciones por el vecino en sustitución de la entidad local 938
E) El derecho del vecino al reembolso de los gastos 940
F) La acción sustitutoria de la Comunidad Autónoma 941
IV. LA ACCIÓN PÚBLICA O POPULAR 942
A) Introducción 942
1. La participación democrática en el control de la legalidad de la actuación administrativa 942
2. Breve excurso sobre la corresponsabilidad del Estado y la Sociedad 945
3. La reserva de ley 947
4. Los sectores o materias en los que se atribuye la acción pública 949
B) Deslinde conceptual de otra figura próxima: la acción pública y la denuncia 955
C) Los titulares de la acción pública o acción popular 958
1. Introducción 958
2. Los ciudadanos 960
3. Los extranjeros 960
4. Las personas jurídicas privadas 961
5. Las personas jurídicas públicas 963
D) El ejercicio de la acción pública 968
1. El ejercicio de la acción pública en sede administrativa y/o en sede judicial 968
2. Cuestiones formales y de plazo 973
3. La transmisión a terceros de la acción pública ya ejercida: la transmisión por causa de muerte 977
E) Especial consideración a las pretensiones de quien ejerce la acción pública 978
1. Introducción 978
2. Las pretensiones declarativas de invalidez y las de condena al restablecimiento de la legalidad vulnerada 980
3. Las pretensiones de reconocimiento de una situación jurídica individualizada 984
F) Los límites al ejercicio de la acción pública 988
1. Los límites materiales 988
2. Los límites funcionales, y el uso desviado en fraude de ley 993
V. ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES DE HABILITACIÓN PARA DEFENDER LA LEGALIDAD POR QUIENES NO SON INTERESADOS 1002
A) La habilitación especial de las asociaciones ecologistas para representar intereses difusos en materia ambiental 1002
1. La habilitación especial otorgada por la ley 1002
2. Breve digresión sobre los intereses difusos 1013
B) La defensa de la legalidad por los concejales, diputados provinciales y grupos políticos locales 1016
1. Introducción 1016
2. Los grupos políticos locales 1032
3. Las vías impugnatorias y los plazos 1040
C) La acción pública de los vecinos para defender la legalidad en el régimen de Concejo abierto; breve referencia a la singularidad de Navarra 1047
Capítulo 13
LA EVENTUAL ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
I. EL CONCEPTO FUNCIONAL DE LA MEDIDA CAUTELAR 1059
A) Introducción 1059
B) Un concepto jurídico indeterminado: la garantía del efecto útil de la resolución que finalmente se adopte 1064
C) El matiz funcional de los procedimientos impugnatorios: las medidas cautelares y el valor de la justicia en un Estado de Derecho 1065
D) La misión institucional de las otras medidas provisionales que no tienen una función cautelar 1067
II. EL DESLINDE FUNCIONAL Y CONCEPTUAL ENTRE LAS CAUTELARES Y OTRAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER PROVISIONAL 1068
A) Aproximación general 1068
B) Las medidas de policía administrativa: las medidas provisionales que no tienen una función cautelar 1072
1. Introducción 1072
2. Las medidas provisionales de policía administrativa 1073
C) Las medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada 1082
1. La finalidad de garantizar la obediencia al Derecho 1082
2. La ausencia de “periculum in mora” 1083
3. La posibilidad excepcional de imponer una medida de restablecimiento de la legalidad sin previa audiencia al interesado 1089
4. Las medidas de restablecimiento de la legalidad y las sanciones en sentido estricto 1096
D) Las medidas provisionales que además también son cautelares 1098
1. Introducción 1098
2. La garantía del efecto útil de la resolución adoptada al final de la tramitación de un procedimiento administrativo 1099
3. La garantía de la efectiva ejecución del acto resolutorio 1099
4. La garantía de la efectiva práctica de una prueba que es necesaria para aclarar una controversia fáctica 1101
5. La garantía del efecto útil de una inspección administrativa 1103
E) Las medidas plurifuncionales: las mixturas o combinaciones de distintas medidas provisionales creadas por el Derecho positivo 1113
1. Planteamiento general; algunos ejemplos ilustrativos de la acumulación de funciones 1113
2. La combinación de funciones está reservada al legislador 1117
3. Algo más sobre la garantía del efecto útil de la resolución que finalmente se adopte 1119
III. LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LAS MEDIDAS PROVISIONALES QUE CUMPLEN UNA FUNCIÓN CAUTELAR 1121
A) Introducción 1121
B) El carácter instrumental o vicario de la medida, y su función cautelar 1122
C) El carácter transitorio o interino de la medida cautelar 1123
D) La creación de un título ejecutivo 1128
IV. EL FUNDAMENTO LEGITIMADOR DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1130
A) El “periculum in mora” y la garantía del efecto útil de la resolución administrativa 1130
B) El “fumus boni iuris” y la garantía de los derechos e intereses de quien impugna un acto administrativo, frente al riesgo de su inmediata ejecución 1136
1. Introducción 1136
2. El anticipo del criterio de fondo sobre la estimación o desestimación del recurso 1140
3. La sólida y rocosa fundamentación jurídica que se exige para apreciar la existencia de apariencia de buen Derecho 1141
V. LAS MEDIDAS CAUTELARES TIPIFICADAS NORMATIVAMENTE 1149
A) La exigencia de tipificación normativa en materias reservadas a la ley 1149
1. Introducción 1149
2. El principio de legalidad de la actuación administrativa 1152
3. ¿Es compatible el principio de legalidad con la aceptación del “numerus apertus” de medidas cautelares? 1154
B) Clasificación básica y general de las medidas cautelares 1161
1. Introducción a las medidas cautelares positivas o negativas 1161
2. Las medidas negativas de cesación orientadas a conservar el “statu quo” 1162
3. Las medidas positivas que cambian el “statu quo” 1163
C) La incautación de bienes o cosas muebles 1165
D) La consignación o depósito de dinero; la retención de pagos por la Administración 1169
E) Las fianzas y otras garantías económicas 1172
1. Introducción 1172
2. Las fianzas 1174
3. La póliza de seguro caución 1175
4. El depósito irregular de dinero 1176
5. La prenda irregular de dinero o valores de deuda pública 1178
6. La constitución de una garantía económica en un procedimiento sancionador 1183
7. La constitución de una garantía económica en el procedimiento que se tramita para liquidar una concesión demanial 1187
8. La constitución de una garantía económica en el procedimiento de reintegro de subvenciones 1189
F) La anotación preventiva practicada en el Registro de la Propiedad 1194
1. Anotación preventiva de embargo en procedimientos de apremio sobre el patrimonio 1194
2. La anotación preventiva de una prohibición de disponer 1195
3. La anotación preventiva de demanda en materia urbanística 1195
G) La suspensión de empleo y sueldo de un empleado público 1197
H) La suspensión de una actividad privada o el cierre temporal de un establecimiento 1213
I) La suspensión de la eficacia de un acto administrativo durante la tramitación de un procedimiento sancionador 1215
VI. LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO O QUE ES OBJETO DE REVISIÓN 1216
A) La suspensión de la eficacia de un acto administrativo durante la tramitación de un procedimiento impugnatorio o de invalidación 1216
1. Introducción 1216
2. La invalidez de las normas que impiden la suspensión del acto impugnado 1219
B) El alcance objetivo de la suspensión del acto impugnado 1223
1. La eficacia suspensiva no se limita a la ejecución del acto, sino que también se extiende a otras consecuencias distintas 1223
2. La suspensión en cadena de otros actos administrativos conexos 1224
C) El fundamento de la suspensión del acto impugnado: cuestiones generales 1226
1. El “periculum in mora” y el “fumus boni iuris” 1226
2. La equilibrada ponderación de las consecuencias que se producen al recurrente y al interés general como consecuencia de suspender la eficacia o no hacerlo 1228
3. Los factores que favorecen la pretensión suspensiva del recurrente 1234
D) Algunos supuestos de suspensión automática del acto recurrido 1238
E) El peculiar régimen de silencio positivo que se aplica a la solicitud de suspensión 1240
F) La eventual exigencia al recurrente de contracautelas para salvaguardar al interés general afectado por la suspensión 1244
1. El ponderado equilibrio de unos y otros riesgos 1244
2. Las clases de contragarantía. La fijación del importe de la contracautela 1248
3. Los medios económicos para constituir la contragarantía 1260
4. La eventual indemnización de los daños y perjuicios causados por la contracautela que resulta ser inútil o innecesaria 1260
G) El inicio de la eficacia suspensiva y la duración máxima de la medida cautelar 1271
H) Algunas reglas especiales y sectores específicos en materia de suspensión del acto administrativo impugnado 1274
1. Una aclaración en materia de sanciones 1274
2. Especial referencia a la suspensión de los actos administrativos de contenido negativo 1275
3. La suspensión de efectos del acto administrativo que ordena el derribo de una construcción 1287
4. La suspensión del acto administrativo en cuestiones de extranjería y asilo 1296
5. La suspensión del acto administrativo tributario impugnado por el contribuyente 1305
6. La suspensión del acto administrativo y la defensa de la abierta competencia en el mercado económico 1313
VII. EL PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR LAS MEDIDAS CAUTELARES 1314
A) Introducción 1314
B) El inicio del procedimiento cautelar de oficio o a instancia de parte, y el momento indicado para adoptar las medidas 1317
C) La realización de averiguaciones y comprobaciones para identificar el fundamento fáctico que justifica la adopción de la medida: los simples indicios y las auténticas pruebas 1319
D) Los juicios prospectivos o vaticinios de futuro 1323
1. Introducción 1323
2. La dosificación de las medidas cautelares; su proporcionalidad con el contenido de la futura resolución 1323
3. El juicio de conveniencia o utilidad, y el margen de discrecionalidad administrativa 1331
4. El juicio de necesidad, y la ponderación de las medidas alternativas 1335
5. El ponderado y equilibrado balance entre los beneficios de la medida cautelar y los perjuicios que puede generar su imposición 1338
E) La audiencia al interesado antes de adoptar una medida cautelar 1340
1. Introducción 1340
2. Por regla general hay que dar audiencia previa al interesado, salvo que se trate de una medida provisionalísima 1341
3. Las medidas provisionalísimas que se pueden adoptar sin audiencia al interesado 1344
E) El acto administrativo por el que se adopta una medida cautelar; su motivación 1350
1. La competencia administrativa para imponer las medidas cautelares; las medidas provisionales adoptadas por los inspectores 1350
2. La suficiente motivación del fundamento legitimador y de la dosificación de la medida 1350
3. La notificación al interesado de la medida cautelar 1353
4. Breve referencia a los límites en la adopción de medidas cautelares 1354
VIII. EL POSTERIOR RÉGIMEN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES YA ADOPTADAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1356
A) El avance de la tramitación del procedimiento y el devenir de la medida cautelar 1356
1. Introducción 1356
2. La eventual modificación de la medida cautelar 1357
3. La eventual revocación de la medida cautelar por la desaparición sobrevenida de su fundamento legitimador 1359
4. El levantamiento de la medida cautelar una vez concluye la tramitación del procedimiento y la resolución ya es efectiva 1362
B) La impugnación de las medidas cautelares 1363
1. Los actos de trámite cualificados 1363
2. La solicitud de que se suspenda la medida cautelar impugnada 1365
3. La estimación del recurso y la invalidación de la medida cautelar 1366
IX. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES 1367
A) Aproximación general al eventual resarcimiento de los daños y perjuicios causados por una medida cautelar 1367
1. La prohibición legal que impide imponer medidas que causen un perjuicio de difícil o imposible reparación 1367
2. Los riesgos derivados de aceptar que basta una cognición limitada para imponer una medida cautelar 1368
3. Otro privilegio de la Administración: la ausencia de caución previa que garantice el resarcimiento del interesado 1369
4. Los requisitos legales exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración; especial atención a la antijuridicidad del resultado 1370
B) La responsabilidad patrimonial derivada de la adopción de medidas provisionales de cesación de una actividad 1371
1. Introducción 1371
2. Los resultados lesivos causados por una medida provisional que no tiene carácter cautelar: el restablecimiento de la legalidad vulnerada 1371
3. La indemnización del resultado lesivo causado por una medida de policía administrativa 1377
4. Los resultados lesivos causados por una medida provisional de cesación que además tiene carácter cautelar 1389
C) Los escenarios de responsabilidad patrimonial por adopción de medidas cautelares que son más relevantes en la experiencia práctica 1390
1. La pérdida de eficacia de una medida provisionalísima por caducidad, al no incoarse después un procedimiento sancionador o de restablecimiento de la legalidad 1390
2. Las consecuencias lesivas derivadas de una medida provisional válida pero innecesaria 1392
3. Tanto la medida provisional como la posterior resolución son inválidas 1400
4. Medida provisional nula y resolución válida 1401
5. La invalidez de la resolución, y su impacto en las consecuencias lesivas derivadas de la medida provisional válida y conforme a Derecho 1402
D) Algunas reflexiones críticas con la jurisprudencia: la antijuridicidad del resultado lesivo derivado de algunas medidas administrativas provisionales 1411
1. La teoría judicial sobre el margen de tolerancia con la invalidez de algunos actos administrativos y los riesgos burocráticos que los interesados están obligados a soportar 1411
2. La antijuridicidad del resultado lesivo: una materia reservada a la ley 1416
3. El silencio del legislador y la ponderación de la conducta irregular o antijurídica del propio reclamante: el criterio del Consejo de Estado 1421
4. Las medidas cautelares legislativas y el silencio del parlamento sobre la antijuridicidad del resultado lesivo 1425
X. LA EXONERACIÓN JUDICIAL DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN CUANDO EN USO DE SU DISCRECIONALIDAD IMPONE MEDIDAS PROVISIONALES INVÁLIDAS 1426
A) La teoría jurisprudencial del margen de tolerancia que deben tener los ciudadanos, con algunos errores de la Administración que les ocasionan daños 1426
B) Los criterios utilizados por la jurisprudencia para ponderar el margen de tolerancia frente a la invalidez de los actos administrativos, y la exoneración de responsabilidad patrimonial 1434
1. Introducción 1434
2. El error jurídico objetivo que no se tolera 1440
3. La carga de soportar un error jurídico subjetivo 1443
C) Juicio crítico sobre la desenfocada aplicación judicial de la teoría sobre el margen de tolerancia: ¿quién debe ser tolerante con la torpeza jurídica de las autoridades y funcionarios públicos? 1446
1. La persona jurídica que es la Administración, y las personas físicas que son titulares de órganos administrativos 1446
2. Democracia y responsabilidad; la acción de regreso contra las autoridades gravemente negligentes o que actúen con dolo 1449