Sinopsis

La gestación por sustitución en España está rodeada de incertidumbres jurídicas y plantea importantes conflictos éticos y sociales. La Ley declara nulo el contrato de gestación por sustitución, pero un número creciente de parejas evita esta norma acudiendo a países extranjeros en busca de una legislación permisiva para, posteriormente, intentar inscribir el nacimiento de sus hijos en España. En este libro, analizamos la problemática jurídica, pero también la situación social, psicológica y antropológica de las personas involucradas, especialmente de los bebés necesitados de amparo y de las mujeres desprotegidas. La gestación subrogada altera la forma de entender la vida y la familia, y abre la puerta a una nueva concepción del mundo que nos rodea, en el que muchas de sus consecuencias son imprevisibles, por lo que es necesario estudiarla en profundidad.

Índice

Capítulo 1
La gestación por sustitución: derechos e intereses en conflicto
Adolfo Lucas Esteve
I. LA SITUACIÓN ACTUAL 23
1. Breve repaso de la situación jurídica en España 25
II. LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 28
III. ARGUMENTOS JURÍDICOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA INSCRIPCIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS COMO CONSECUENCIA DE LA GESTACIÓN SUBROGADA 32
1. Argumentos a favor de la inscripción del menor nacido por gestación subrogada 33
1.1. La protección del menor y de la familia 33
1.2. La aplicación de la normativa de inscripción de certificados extranjeros 37
1.3. Derecho a la identidad única 42
1.4. Protección de las relaciones familiares creadas “de facto” y la existencia de una necesidad real 43
1.5. El comitente puede ser padre biológico 45
2. Argumentos en contra de la inscripción de los niños nacidos por gestación subrogada 46
2.1. La aplicación de una Ley imperativa y el fraude de Ley 46
2.2. La inscripción registral extranjera no puede contradecir el orden público 48
2.3. La correcta interpretación del interés superior del menor 51
IV. CONCLUSIONES 53
V. BIBLIOGRAFÍA 54
Capítulo 2
Gestación por sustitución: evolución de la doctrina de la dirección general de los registros y del notariado
Juan María Díaz Fraile
I. INTRODUCCIÓN 57
II. LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. ETAPA PREVIA A LA RESOLUCIÓN DE 18 DE FEBRERO DE 2009 60
III. LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 2009 65
1. Análisis del contenido de la resolución 65
1.1. Supuesto de hecho 65
1.2. Inscripción de hechos de estado civil ocurridos en el extranjero 66
1.3. Fundamentos jurídicos de la Resolución 67
2. Principales objeciones doctrinales a la resolución 81
2.1. La cuestión resuelta: la eficacia registral en España de las certificaciones de nacimiento extranjeras 81
2.2. El control de legalidad: título y objeto del control 82
2.3. Límites al reconocimiento de las decisiones extranjeras: la competencia internacional y la ausencia de fraude 83
IV. ANULACIÓN JUDICIAL DE LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN (SENTENCIA DEL JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA) 87
V. REACCIÓN DE LA DGRN: APROBACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010, SOBRE RÉGIMEN REGISTRAL DE LA FILIACIÓN DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 87
1. El dilema y la reacción de la DGRN 87
1.1. La necesidad de una resolución judicial extranjera 88
1.2. Finalidad de la Instrucción 89
1.3. Justificación legal de la necesidad de aportar la resolución judicial extranjera 91
1.4. Reconocimiento de la resolución judicial extranjera 91
1.5. Exclusión como título inscribible de la certificación extranjera y de la simple declaración 96
VI. RESOLUCIONES DE LA DGRN DICTADAS EN EL MARCO DE LA INSTRUCCIÓN DE 5 DE OCTUBRE DE 2010 96
1. La necesidad de aportar la resolución judicial californiana 97
2. Referencia a la ley procedimental extranjera aplicable 98
3. Diligencia para mejor proveer: distinción entre “tutela declarativa” y “tutela por reconocimiento” 99
4. Modalidades del reconocimiento 101
5. El carácter de procedimiento de jurisdicción voluntaria 101
6. Concurrencia de los requisitos para el reconocimiento 103
VII. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014 105
1. Breve análisis 105
1.1. Sobre el interés superior del menor 107
1.2. El argumento de la identidad única 109
1.3. Vulneración del derecho al respeto de la vida privada y familiar 110
1.4. Desprotección de los menores 111
2. Las dudas sobre la compatibilidad de la sentencia del tribunal supremo con la instrucción de la dgrn de 5 de octubre de 2010 113
VIII. BIBLIOGRAFÍA 116
Capítulo 3
Los acuerdos de gestación por sustitución: análisis a partir de una propuesta de regulación
Esther Farnós Amorós
I. INTRODUCCIÓN 119
II. A FAVOR DE LA REGULACIÓN 125
III. CONCLUSIONES 136
IV. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS 137
V. BIBLIOGRAFÍA 138
VI. OTROS MATERIALES 140
Capítulo 4
El tratamiento de la maternidad subrogada en el derecho francés: el destino de dos principios de orden público
Alain Seriaux
I. INTRODUCCIÓN 143
II. LA INDISPONIBILIDAD DEL CUERPO HUMANO 145
III. LA INDISPONIBILIDAD DEL ESTADO DE LAS PERSONAS 147
IV. BIBLIOGRAFÍA 149
Parte II
LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS HUMANOS
Capítulo 5
Maternidad subrogada y derechos fundamentales
Montserrat Nebrera
I. INTRODUCCIÓN 153
II. DERECHOS FUNDAMENTALES EN JUEGO 155
1. Los derechos de los padres comitentes 159
2. Los derechos de la madre gestante 161
3. Los derechos del bebé 163
III. CONCLUSIONES 166
IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 168
V. DISPOSICIONES Y RESOLUCIONES CITADAS 169
Capítulo 6
La creación de nuevos derechos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: el caso de la maternidad subrogada
Natalia Ochoa Ruiz
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 171
1. Acerca de la función del Tribunal de Estrasburgo 171
2. El debate acerca de la maternidad subrogada 176
II. UN EXAMEN DE LAS JURISPRUDENCIA DEL TEDH SOBRE MATERNIDAD SUBROGADA 179
1. El derecho a la vida privada y la autonomía de la voluntad 179
2. El derecho a la identidad 180
3. El derecho al respeto a la vida familar 184
4. La legalidad de la maternidad subrogada 187
III. VALORACIONES FINALES ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL 189
IV. BIBLIOGRAFÍA 191
Capítulo 7
Maternidad subrogada y derechos de la mujer desde una perspectiva feminista
Francisca Pérez-Madrid
I. INTRODUCCIÓN 193
II. ARGUMENTOS FEMINISTAS EN CONTRA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA 197
1. ¿En qué consiste el daño a la sociedad? 197
2. Los daños potenciales para la mujer 201
III. LA DISCUSIÓN EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL 207
IV. ARGUMENTOS FEMINISTAS A FAVOR DE LA MATERNIDAD SUBROGADA 209
V. CONSIDERACIONES FINALES 213
VI. BIBLIOGRAFÍA 215
Parte III
LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DEL MENOR
Capítulo 8
La gestación por sustitución y los derechos de la infancia
Carlos Villagrasa Alcaide
I. LA PERMANENCIA DEL LIMBO LEGAL 219
II. LA PERSISTENCIA DEL DEBATE ADULTOCÉNTRICO DE LOS DERECHOS DE LA INFANCIA 222
III. UNA PRIMERA APROXIMACIÓN ADMINISTRATIVA MEJORABLE DESDE EL DERECHO CIVIL 224
IV. LA JURISPRUDENCIA EN EL CALLEJÓN DE LA OBLIGADA APLICACIÓN DE LA LEY VIGENTE 228
V. LA PUERTA QUE ABRE Y QUE CIERRA EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 231
VI. CONCLUSIÓN 233
VII. BIBLIOGRAFÍA 234
Capítulo 9
¿Los derechos del niño o derecho al niño?
Carmen María Lázaro Palau
I. INTRODUCCIÓN 237
II. LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS 239
1. El derecho de filiación 239
2. El derecho del niño a conocer sus orígenes 243
3. El derecho genealógico 245
4. El derecho a la identidad 245
III. DE LOS DERECHOS DEL NIÑO AL DERECHO AL NIÑO 247
IV. EL NIÑO COMO OBJETO, NO COMO SUJETO 249
V. CONCLUSIONES 251
VI. BIBLIOGRAFÍA 253
Capítulo 10
Gestación por sustitución y menor de edad: los derechos e intereses contrapuestos en una aproximación desde el Derecho Constitucional
Silvia Romboli
I. INTRODUCCIÓN 255
II. DE DÓNDE VIENE EL “ENREDO”: LOS INTERESES EN JUEGO 258
1. La mujer gestante 258
2. Los padres “sociales” 259
3. El orden público y el principio de seguridad jurídica 262
4. El nasciturus y el niño nacido de un acuerdo de subrogación en la maternidad: el interés superior del menor 263
4.1. Algunas cuestiones preliminares: el menor y el Derecho Constitucional 264
4.2. El principio del interés superior del menor 266
4.3. El interés superior del menor en la maternidad subrogada 269
5. Otras circunstancias significativas: nuevas problemáticas dentro y fuera de las fronteras nacionales 271
6. Sigue: la imposibilidad de que la legislación regule todos los supuestos posibles 273
III. CONCLUSIONES: CÓMO DESENLAZAR EL “ENREDO” 274
IV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA 276
Parte IV
CUESTIONES JURÍDICAS SOBRE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
Capítulo 11
La prueba de filiación en la maternidad subrogada
Aude Mirkovic
I. RESUMEN 281
II. EN LO QUE CONCIERNE A LA FILIACIÓN POR NATURALEZA 282
1. El padre 283
2. La madre 284
III. LA GESTACIÓN SUBROGADA PONE EN PELIGRO EL SENTIDO DE LA ADOPCIÓN 287
IV. CONCLUSIÓN 288
V. BIBLIOGRAFÍA 289
Capítulo 12
Soluciones desde el Derecho internacional a los casos de gestación subrogada
Carmen Parra Rodríguez
I. INTRODUCCIÓN 291
II. DEFINICIÓN DE LA GESTACIÓN SUBROGADA 292
III. MOTIVOS PARA LA GESTACIÓN SUBROGADA Y EL TURISMO REPRODUCTIVO 293
IV. LA REGULACIÓN DE LA GESTACIÓN SUBROGADA EN EL DERECHO COMPARADO 295
V. LOS ASPECTOS JURÍDICOS QUE AFECTAN A LA GESTACIÓN SUBROGADA QUE DEBEN SER RESUELTOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL 297
1. Orden público internacional y orden público atenuado 298
2. Fraude de ley internacional 299
VI. LA RELEVANCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EN LOS CASOS DE GESTACIÓN SUBROGADA 301
VII. LAS SOLUCIONES OFRECIDAS POR EL DERECHO INTERNACIONAL PARA APOYAR LA GESTACIÓN SUBROGADA 302
1. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 303
2. Proyecto de Convenio de la Conferencia de La Haya 304
2.1. Aspectos relativos al reconocimiento de las decisiones judiciales para determinar la filiación de los hijos nacidos por gestación subrogada 306
2.2. El tratamiento aplicado a los documentos públicos 307
2.3. La determinación de la filiación legal y las tecnologías reproductivas en la gestación subrogada 308
VIII. CONCLUSIÓN 309
IX. BIBLIOGRAFÍA 309
Capítulo 13
La gestación por sustitución en España: ¿fraude de Ley?
Sara Pérez Tena
I. INTRODUCCIÓN 313
II. CONCEPTO, REQUISITOS Y REGULACIÓN LEGAL EN ESPAÑA 314
III. LA EXCEPCIÓN DE ORDEN PÚBLICO 318
IV. LA INSCRIPCIÓN EN ESPAÑA DE LOS EFECTOS DERIVADOS DE UN CONTRATO/CONVENIO DE GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN REALIZADO EN EL EXTRANJERO, ¿CONTRARIA AL ORDEN PÚBLICO ESPAÑOL? 324
V. LA INSCRIPCIÓN EN ESPAÑA DE LOS EFECTOS DERIVADOS DE UN CONTRATO/CONVENIO DE gestación POR SUSTITUCIÓN REALIZADO EN EL EXTRANJERO: ¿FRAUDE DE LEY? 326
VI. CONCLUSIONES 330
VII. BIBLIOGRAFÍA 330
VIII. ÍNDICE JURISPRUDENCIAL 331
Capítulo 14
Policía administrativa y maternidad subrogada en España
Juan J. Guardia Hernández
I. INTRODUCCIÓN 333
II. MARCO NORMATIVO: ANTECENTES LEGALES Y ITER LEGISTATIVO DE LA LTRHA 335
1. Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida 336
2. Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida 337
2.1. La prohibición se mantiene sin solución de continuidad 337
2.2. Trámite legislativo de la LTRHA 338
2.2.1. Primer texto del Anteproyecto de Ley (versión del 8.2.05) 338
2.2.2. Segundo texto del Anteproyecto (versión de 7.4.05) 339
2.2.3. Texto aprobado por el Consejo de Ministros 340
2.2.4. Trámite ante el Congreso de los Diputados y Senado 345
III. POLICÍA ADMINISTRATIVA EN LA LTRHA 345
1. Policía administrativa en España: régimen general 346
1.1. Instrumentos de policía administrativa 347
1.2. ¿Por qué es necesaria la potestad sancionadora para la policía administrativa? 347
2. La LTRHA es un ejemplo paradigmático de la denominada Policía administrativa 348
IV. EL RÉGIMEN PENAL Y DE POLICÍA ADMINISTRATIVA SOBRE LA MATERNIDAD SUBROGADA 350
1. Derecho comparado 351
1.1. Alemania 352
1.1.1. Ley sobre el acuerdo de adopción y sobre la prohibición del acuerdo de maternidad de sustitución, de 2 de julio de 1976 352
1.1.2. Ley de Protección del Embrión, 3 de diciembre de 1990 354
1.1.3. Código Civil alemán (BGB) 354
1.2. Francia 354
1.3. Italia 355
2. Régimen sancionador en España 356
2.1. Código penal 356
2.2. Régimen sancionador en la LTRHA 357
2.2.1. Las infracciones leves en la LTRHA 358
2.2.2. ¿Contiene realmente la legislación española una prohibición de la maternidad subrogada? 360
2.2.3. Cuantía de la sanción 362
2.2.4. La competencia sancionadora en la LTRHA 363
V. CONCLUSIONES 364
VI. BIBLIOGRAFíA 368

Parte V
ASPECTOS ÉTICOS, PSICOLÓGICOS Y BIOLÓGICOS
Capítulo 15
Psicobiología y neurociencia del embarazo y la maternidad:
bases de la conducta maternal y el apego
Marina Fernández Andújar
I. RESUMEN 373
II. CONDUCTA MATERNAL DESDE UN PUNTO DE VISTA PSICOBIOSOCIAL Y LOS PROCESOS DE VÍNCULO Y APEGO 374
III. CEREBRO MATERNAL: CAMBIOS FISIOLÓGICOS Y NEUROHORMONAS EN EL EMBARAZO y la MATERNIDAD 378
IV. CAMBIOS CEREBRALES PRODUCIDOS POR Y PARA LA MATERNIDAD 385
V. BIBLIOGRAFÍA 394
Capítulo 16
La revelación de los orígenes en la gestación por sustitución
Marta Oporto Alonso
I. INTRODUCCIÓN 399
II. EL DESEO UNIVERSAL DE CONOCIMIENTO DE LOS PROPIOS ORÍGENES 400
1. Análisis de algunas evidencias en casos de adopción internacional 400
2. El desarrollo natural de la necesidad de conocimiento de los propios orígenes en los primeros años de vida del niño 405
III. EFECTOS PSICOSOCIALES DE LA REVELACIÓN O NO REVELACIÓN DE LOS ORÍGENES EN NIÑOS NACIDOS POR MÉTODOS ARTIFICIALES DE CONCEPCIÓN O POR GESTACIÓN SUBROGADA: REVISIÓN CRONOLÓGICA 408
IV. CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS PARA LA INTERPRETACIÓN DE LOS ACTUALES ESTUDIOS EMPÍRICOS 413
V. CONCLUSIONES 417
VI. BIBLIOGRAFÍA 418
Capítulo 17
La familia como útero espiritual: urdimbre originaria, apego y modelos operativos internos
Joan D. A. Juanola
I. INTRODUCCIÓN 421
II. LA GENERACIÓN DE LOS MODELOS OPERATIVOS INTERNOS 423
III. LA ACTIVIDAD DE LA COGITATIVA Y LA FORMACIÓN DEL EXPERIMENTUM PERCEPTIVO 429
IV. LA CONFIGURACIÓN DE LA PERSONALIDAD EN LA FAMILIA DESDE LA SABIDURÍA DEL CORAZÓN 436
V. CONCLUSIONES 440
VI. BIBLIOGRAFÍA 442
Capítulo 18
Gestación por sustitución y principalismo en Bioética
Isabel Morales Benito
I. UN PANORAMA COMPLEJO 445
II. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN Y PRINCIPALISMO EN BIOÉTICA 449
III. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA 454
IV. DAÑOS DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN 457
V. CONCLUSIÓN 463
VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 464
Capítulo 19
Perspectiva antropológica de la madre gestante por sustitución:
¿La nueva esclavitud del siglo XXI?
Luis Fernando Trullols Gil-Delgado
I. CONCEPTO ANTROPOLÓGICO DE PERSONA 467
1. Persona Humana Personalismo 467
2. Derechos madre gestante 473
II. CONSECUENCIAS PARA LA MADRE SUBROGADA 473
1. El cuerpo visto como objeto de transacción 473
2. Fractura de la unidad personal 474
3. Discriminación de las mujeres 475
4. Explotación de las mujeres 476
III. CONCLUSIONES DE LA PONENCIA: LA MATERNIDAD SUBROGADA UNA NUEVA ESCLAVITUD DEL SIGLO XXI 477
IV. BIBLIOGRAFÍA 480
V. ANEXO 1 480
VI. ANEXO 2 482