Sinopsis

La lucha contra los cárteles económicos es la gran prioridad de las autoridades de competencia. El libro analiza las novedades y los desafíos recientes hacia una mayor efectividad y disuasión en esta lucha, tanto por la vía administrativa, de reclamación de daños y penal.

Trabajo conjunto de académicos, autoridades de competencia, jueces, abogados y consultores
Identifica las novedades y los grandes retos
Estudio interdisciplinar (jurídico y económico) con especialistas del campo tanto del Derecho privado como público.

José Mª Beneyto Pérez es Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad CEU San Pablo

Jerónimo Maillo González-Orús es Profesor de Derecho Internacional de la Universidad CEU San Pablo

Destinado a Abogados expertos en Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia, Compliance y Penal.



Extracto:

La lucha contra los cárteles económicos es la gran prioridad de las autoridades de competencia. No hay economía sana sin una eficaz lucha contra los cárteles. En 2015, Aranzadi publicó BENEYTO, J.M, y MAILLO, J. (DIRS), LA LUCHA CONTRA LOS CÁRTELES EN ESPAÑA, un estudio sistemático sobre el estado de la cuestión. Desde entonces ha habido importantes novedades. Un equipo interdisciplinar e internacional, que aúna a académicos, autoridades de competencia, jueces, abogados y consultores, ha venido analizando las principales novedades de los 5 últimos años, sus implicaciones y algunos de los retos pendientes. Con rigor a la vez que enfoque práctico, se analizan temas trascendentales como el cada vez mayor papel de la prevención y los programas de compliance, el desarrollo de los mecanismos de detección y obtención de pruebas, las sanciones administrativas (desde multas a las empresas y a los directivos, hasta inhabilitaciones y prohibiciones de contratar) y su revisión jurisdiccional, las transacciones o settlements, el impulso a las acciones de reclamación de daños antitrust y su problemática, las pujas fraudulentas y las interacciones entre cárteles y contratación pública, o las posibilidades actuales y futuras de sanciones penales. Impulsado desde el Centro de Política de la Competencia de la Universidad CEU San Pablo, el libro presenta los resultados de este estudio realizado a lo largo de los últimos 3 años con financiación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades y apoyo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
Prólogo.

No hay economía sana sin una eficaz lucha contra los cárteles. Una economía cartelizada está enferma y es ineficiente. No es pues de extrañar que la lucha contra los cárteles económicos sea una de las grandes prioridades de las autoridades de competencia, tanto en países desarrollados como en vías de desarrollo. Es desde luego de la máxima prioridad para la autoridad española de la competencia, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y la europea (Comisión Europea). Resulta fundamental disponer de mecanismos eficientes para, en toda la medida de lo posible, prevenir y evitar los cárteles, así como para, cuando tienen lugar, detectarlos e imponer sanciones efectivas y disuasorias. Es importante aumentar la concienciación de la sociedad sobre los efectos nocivos de los cárteles y también desarrollar mecanismos eficientes para compensar a las víctimas, directas e indirectas de la cartelización. Debe quedar muy claro que es toda la sociedad la que se ve gravemente perjudicada por los cárteles (es pues una cuestión de interés general) pero además, en cada caso, puede haber damnificados más concretos como las empresas que pagaron precios excesivos a los cartelistas o, en algunos casos, otras empresas o consumidores a quienes las primeras trasladaron toda o parte de la subida de precios. La existencia de cárteles en nuestras economías es una realidad insoslayable. Se confirma continuamente por las detecciones y sanciones de las autoridades de competencia, que, a la luz de todos los estudios, no representan más que la punta del iceberg, permaneciendo todavía la mayor parte de los cárteles ocultos.

En 2015, Aranzadi publicó BENEYTO, J. M, y MAILLO, J. (DIRS), LA LUCHA CONTRA LOS CÁRTELES EN ESPAÑA, un estudio sistemático sobre el estado de la cuestión. En él se constataba que la lucha contra los Cárteles había tenido importantes carencias en décadas pasadas en el ámbito español. Era verdad que con la nueva ley de defensa de la Competencia de 2007 y su normativa de desarrollo se incluyeron mejoras y nuevos instrumentos, muy especialmente el así llamado programa de clemencia que promovía la autoinculpación de uno o varios de los cartelistas a cambio de una exoneración o reducción sustancial de la multa administrativa. La importancia de estos cambios, así como el interés general en una eficaz lucha contra los cárteles, hicieron necesario un estudio sistemático y en profundidad de esta política de lucha contra los cárteles y una evaluación de sus resultados que esta publicación de 2015 intentó colmar.

El estudio revelaba, sin duda, síntomas de clara mejoría en la eficacia de la política contra los cárteles, sobre todo en cuanto a su persecución por vía administrativa. Una mejoría incipiente, con una trayectoria todavía escasa de apenas 6 años, que aún estaba en buena parte sometida a revisión jurisdiccional por parte de la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. En efecto, se constató que los poderes reforzados de la autoridad de Competencia y sobre todo su programa de clemencia habían incrementado de forma notable la apertura de expedientes sancionadores contra cárteles y su condena. Se habían detectado muchos más cárteles, se habían conseguido pruebas suficientes y se habían impuesto multas mucho más altas. Todo ello había impulsado una mayor concienciación del empresariado y de la sociedad sobre la nocividad de los cárteles y la eficacia de los instrumentos para perseguirlos que a su vez podía contribuir a desestabilizar cárteles existentes y desincentivar otros nuevos. Si comparábamos los resultados con la situación previa a 2007, había que felicitarse porque se había dado un salto cualitativo importante.

No obstante, era muy pronto todavía para darse por satisfecho. Muchas de las decisiones sancionatorias de la autoridad habían sido objeto de recursos jurisdiccionales. De las resoluciones judiciales y de las reacciones de la autoridad de Competencia tras las mismas, dependería en gran medida que esa tendencia a una mayor eficacia se consolidase, se potenciase o se recortase. La Audiencia Nacional estaba anulando muchas de las sanciones impuestas por la autoridad de la Competencia o reduciendo el monto final que las infractoras tenían que pagar. El cálculo de las sanciones y en general la práctica de imposición de multas administrativas que la antigua Comisión Nacional de la Competencia (CNC) había impulsado estaba siendo duramente contestada ante la Audiencia y, revisada a partir de 2015 por el Tribunal Supremo en sentencias clave. Se había obligado ya a implementar cambios a su sucesora, la nueva Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y requeriría de nuevos desarrollos que debían ser objeto de estudio, seguimiento y propuestas. Cuestiones de prueba estaban dando también lugar a impugnaciones y debates en las más altas instancias judiciales.

Además, se podía y debía pensar en muchos otros desarrollos y reformas en la vía administrativa. Las multas individuales a directivos estaban por implementar, y otras sanciones como las inhabilitaciones o las prohibiciones de contratar sólo existían en el Derecho Comparado. Además, era necesario implementar nuevos sistemas de screening y detección de oficio que complementasen a la clemencia, de las transacciones (settlements) en casos de cárteles sólo existía una limitada experiencia a nivel europeo, las interacciones entre los cárteles y la contratación pública estaban por explorarse en profundidad y todavía había que valorar el impacto del nuevo entorno institucional (con la nueva CNMC). A ello se ha unido recientemente la nueva Directiva ECN+ de 2019 que tiene por objetivo reforzar a las autoridades de competencia en Europa, aumentando sus poderes y su eficacia, también en la lucha contra cárteles, entre otros ámbitos. Desde luego, suficiente materia para profundizar en la vía administrativa de la lucha contra los cárteles.

El estudio publicado en 2015 también apuntaba que, aunque el foco se había puesto más en la detección y la sanción que en otras estrategias o instrumentos específicos de prevención, los programas de compliance en materia de competencia ya despegaban, y desde la autoridad se empezaba a trabajar con asociaciones empresariales y administraciones públicas para evitar cárteles futuros. En efecto, la autoridad había estado mucho más proactiva en los últimos años y había adoptado múltiples informes, directrices y guías de actuación tanto con respecto a empresas y asociaciones de empresas como a las Administraciones y los poderes públicos. Había fomentado programas de cumplimiento, aunque sin llegar a ofrecerles un incentivo fuerte de reducción de la eventual sanción y se había mostrado mucho más beligerante con prácticas de las administraciones públicas que facilitasen los cárteles. También aquí, sin embargo, algunas de sus actuaciones habían sido impugnadas y estaban pendientes de revisión jurisdiccional. Nuestra publicación de 2015 dejaba entrever el potencial todavía inexplotado de estas funciones de promoción y prevención. La prevención de los cárteles ya entonces parecía un campo importante para el estudio futuro.

Por si todo ello fuera poco, en 2015, una futura ola de reclamaciones de daños de las víctimas se empezaba solo a atisbar en el horizonte como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo sobre el cártel del azúcar y sobre todo la entonces reciente Directiva de 2014 sobre daños antitrust que debía transponerse en España en los próximos años. La interacción de la nueva normativa con la aplicación pública planteaba nuevas posibilidades a explorar y también dudas a resolver.

Además, en otras jurisdicciones (incluyendo algunas europeas como la británica) se implementaban o se abrían nuevas posibilidades de criminalización de los cárteles. Con la vía penal, inexplorada en la práctica en España, se abría un nuevo frente a valorar.

La interacción entre las tres vías (administrativa, civil/daños y penal) era clave para el futuro de la lucha contra los cárteles en España y en otras jurisdicciones.

Por todo ello, con el impulso y la coordinación del Centro de Política de la Competencia de la Universidad CEU San Pablo, se reunió a un equipo con experiencia investigadora/profesional y carácter interdisciplinar. Todos los juristas incluidos en el equipo son expertos bien específicamente en Derecho de la Competencia o bien en Derecho administrativo sancionador (incluyendo revisión jurisdiccional tanto a nivel español como europeo), Derecho penal económico, Derecho procesal o Derecho civil (daños), conocimientos todos ellos que resultan esenciales para poder estudiar y evaluar estas tres vías de prevención y lucha contra los cárteles. La inclusión de juristas europeos e internacionales facilita los análisis de Derecho comparado y de las interacciones entre los diferentes ordenamientos (nacional, europeo e internacional) en la lucha contra los cárteles, así como el estudio de las mejores prácticas europeas e internacionales. Al equipo de juristas se unió un equipo de economistas especializados en microeconomía, economía industrial y regulación de mercados con experiencia y numerosas publicaciones previas en Competencia. Han aportado sus conocimientos a cuestiones diversas que son esenciales para analizar y evaluar las diversas vías de lucha contra los cárteles, tales como su funcionamiento interno y dinámicas, el contexto económico en el que son más probables, la cuantificación de los daños que causan, o el nivel de multas y su carácter disuasorio así como las reacciones empresariales.

Con rigor a la vez que enfoque práctico, este equipo interdisciplinar e internacional, que aúna a académicos, autoridades de competencia, jueces, abogados y consultores, ha venido analizando las principales novedades de los 5 últimos años, sus implicaciones y algunos de los retos pendientes. Se analizan temas trascendentales como el cada vez mayor papel de la prevención y los programas de compliance, el desarrollo de los mecanismos de detección y obtención de pruebas, las sanciones administrativas (desde multas a las empresas y a los directivos, hasta inhabilitaciones y prohibiciones de contratar) y su revisión jurisdiccional, las transacciones o settlements, el impulso a las acciones de reclamación de daños antitrust y su problemática, las pujas fraudulentas y las interacciones entre cárteles y contratación pública, o las posibilidades actuales y futuras de sanciones penales.

Durante los últimos 3 años, además de varias jornadas y seminarios de debates sobre algunos de estos temas clave, se han organizado dos Congresos, uno nacional en español, en enero de 2018 sobre “Cárteles: aplicación pública y privada” (Cartels: Private & Public enforcement”) y un segundo internacional en inglés, en junio de 2019 en la sede de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, sobre “Challenges in the fight against cartels: more effectiveness, best international practices and new trends” (“Retos en la lucha contra los cárteles: Más eficacia, mejores prácticas internacionales y nuevas tendencias”) en los que se han presentado y debatido las investigaciones en marcha y sus resultados finales, con expertos nacionales e internacionales, tanto de la academia como de la aplicación práctica. Los debates han sido interesantes y fructíferos.

Este libro presenta los resultados de este estudio realizado a lo largo de los últimos 3 años con financiación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Sin su financiación, sin el trabajo del magnífico equipo de investigadores y profesionales que han participado en nuestras actividades, esta obra no hubiera sido posible. Queremos también agradecer el apoyo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia que no sólo nos acogió en el Congreso internacional final celebrado el pasado junio sino que ha colaborado con muchas de nuestras actividades de los últimos 3 años y también en la publicación final.

El libro sigue considerando la vía administrativa como el instrumento principal para luchar contra los cárteles y se preocupa por defenderla e impulsarla, pero aborda también otras vías complementarias y adicionales, en particular, la reclamación de daños y perjuicios derivadas de los cárteles (y el "private enforcement" en términos más generales) y la criminalización.

Una eficaz lucha contra los cárteles resulta esencial para mejorar la competitividad de nuestra economía. Con esta investigación y este libro pretendemos contribuir a impulsarla, con un espíritu práctico, que sirva a las autoridades, jueces y otros operadores a tomar decisiones más acertadas en este ámbito, a la vez que, cuando es necesario, abrimos y proponemos mejoras de nuestro sistema y nuestra normativa.

Índice

Contenido

Relación autores
Prólogo
I. Aspectos generales, prevención y detección
1. El nuevo concepto de cártel de la LDC a la luz de la práctica de la CNMC (ALFONSO RINCÓN GARCÍA LOYGORRI)
2. La Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 para reforzar la eficacia de las autoridades nacionales de competencia y la lucha contra los cárteles (MERCEDES PEDRAZ CALVO)
3. Una visión integral de la prevención de los cárteles: análisis desde la perspectiva de las empresas, las administraciones públicas y las autoridades de competencia (JOSÉ ANTONIO MIGUEZ, PATRICIA PÉREZ FERNÁNDEZ y JULIA SUDEROW)
4. Herramientas económicas para la detección de cárteles: experiencia internacional y de la CNMC (JAVIER GARCÍA-VERDUGO, LORENA GÓMEZ y PILAR VEGA)
5. Las investigaciones de oficio de la CNMC en materia de cárteles: actuaciones clásicas ante las nuevas tendencias (JAVIER PORRAS BELARRA)
II. Multas y sanciones administrativas
6. Cómo conseguir la necesaria disuasión ante las infracciones de competencia (MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA)
7. Sanciones a personas físicas (NATIVIDAD GOÑI URRIZA)
8. La crisis principio de legalidad. Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2015, asunto Treuhand, C- 194/14 (SANTIAGO SOLDEVILA FRAGOSO)
9. Consideraciones sobre la doctrina europea de la “unidad económica” y su incorporación al régimen sancionador de la Ley de Defensa de la Competencia (JUAN ARPIO SANTACRUZ)
10. Somos lo que leemos: carteles y sanciones administrativas, jurisprudencia del Tribunal Supremo (2015-2019) (ARTURO GONZÁLEZ QUINZÁ)
11. Una aproximación a las sanciones a la competencia desde la teoría económica de los contratos (ANA ROSADO-CUBERO)
12. Análisis económico del cálculo de multas sobre los cárteles sancionados en España en 2017 (MARÍA JESÚS ARROYO FERNÁNDEZ, BEGOÑA BLASCO TORREJÓN y INMACULADA HURTADO OCAÑA)
III. Transacciones (settlements) en casos de cárteles
13. Eu cartel settlement procedure: an assessment of its results 10 years later (JERÓNIMO MAILLO)
14. Settlements in a comparative perspective: court oversight of decisions of competition authorities in the UK, France and Germany (ALLAN FRANCIS TATHAM)
IV. Contratación pública y cárteles
15. Diseño de la competencia por el mercado de los servicios de interés económico general: evitar el "bid rigging" (RODOLFO RAMOS MELERO)
16. Responsabilidad "antitrust" de los entes contratantes del sector público y de sus directivos (ANTONIO MIÑO LÓPEZ)
V. Criminalización
17. La protección penal de la libre formación de los precios en el mercado (MARÍA GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ)
18. Prevenir y castigar: "Compliance" Penal y criminalización de los cárteles (AMPARO LOZANO MANEIRO)
19. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: aclaraciones, propuestas y aplicabilidad a los cárteles económicos (ÁLVARO MENDO ESTRELLA)
VI. Reclamaciones de daños en casos de cárteles
20. La eficiencia de la normativa de daños causados por cárteles (PEDRO ROBLES LATORRE)
21. Problemáticas prácticas en las acciones de daños derivados de cárteles en España (FERNANDO DÍEZ ESTELLA)
22. Carácter vinculante de las resoluciones administrativas (CNMC o de un órgano jurisdiccional español) a efectos de una acción civil por daños derivados de una práctica anticompetitiva. Posible vulneración de la independencia judicial (BELÉN DEL POZO SIERRA)
23. Obtención de fuentes de prueba en procesos de reclamación de daños por infracción de derecho de la competencia (PEDRO SÁNCHEZ RIVERA)