Sinopsis

La presente obra acomete un análisis interdisciplinar de los problemas más actuales a los que se enfrentan los menores de edad y que constituyen auténticos retos para los ordenamientos jurídicos y los profesionales, sean o no del ámbito jurídico, cuya labor tiene por objeto la protección de los menores de edad. Estructurada en cuatro capítulos, en el primero se analizan los retos de la protección del menor en su entorno más cercano, el familiar.

En él se analiza la tutela del menor en los supuestos de ruptura de pareja de sus progenitores, así como las relaciones del menor sujeto a medidas de protección con sus progenitores. En el segundo capítulo se aborda la protección de los menores que se encuentran en situación de riesgo de exclusión social o desamparo, con especial atención a la problemática de los menores extranjeros no acompañados. En el capítulo tercero se abordan las principales situaciones de desprotección a las que se enfrentan los menores en el entorno virtual, con especial consideración a sus implicaciones penales y a las recientes novedades legislativas relativas al tratamiento de sus datos personales. La obra se cierra con un capítulo centrado en la protección del menor en el ámbito internacional, dado que cada vez son más numerosos los problemas que se suscitan a nivel transfronterizo, tanto dentro del ámbito familiar, como fuera de él.
Presentación. ¿La protección de la infancia o de sus derechos?.

La visión del niño por el Derecho ha ido cambiando a lo largo de la historia. Los romanos desarrollaron la institución de la patria potestas que vino a dominar la vida familiar y privada. Los hijos eran propiedad del padre y pegar brutalmente a los niños y a los esclavos se concebía como la mejor forma de instigar el respeto. Esta visión empezará a cambiar en la Edad Media con las ideas humanistas y renacentistas, produciéndose un claro cambio de sentimiento a partir del siglo XVII y, especialmente del XVIII donde terminará surgiendo un interés por los niños, por su desarrollo, por su bienestar, es decir, por su protección.

Estos cambios en la visión de la niñez serán cruciales para entender el cambio de paradigma, que se producirá ya en el siglo XX, en que los niños pasarán de ser considerados objetos de protección, a ser considerados sujetos de derecho.

Este cambio se plasmará en la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, texto que supuso el fin de un proceso en el marco jurídico internacional (y el inicio de un proceso en el marco jurídico interno) en relación a la consideración de los niños y niñas como sujetos de derecho. A partir de la Convención, el niño debe dejar de ser considerado un objeto de protección para ser considerado un sujeto de derecho.

La Convención tiene como principales funciones, de una parte, reconocer el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todos los niños y niñas, atendiendo a la específica situación de la infancia en las sociedades; y, de otra, establecer obligaciones concretas para proteger los derechos de los niños ante posibles violaciones respecto de las que son especialmente vulnerables (violencia, secuestro, venta y trata, explotación económica, abuso sexual, etc.).

La Convención tiene también una perspectiva de no discriminación. De un parte, busca eliminar la tradicional discriminación de los niños en cuanto que no se les consideraba sujetos de pleno derecho; y de otra, incluye como principio general, en el art. 2, la no discriminación. Ambas perspectivas se complementan. La primera se refiere a la prohibición de cualquier discriminación que se pudiese dar entre los niños y los adultos; la segunda, a la discriminación entre los niños por cualquier condición suya o de sus padres o representantes legales.

La necesidad de especificación de los derechos a la situación de la infancia en la sociedad se justifica, en primer lugar, por la tradicional visión de la infancia como una etapa en que se es “menor” y por tanto “inmaduro”, “incapaz”, “necesitado de ayuda y protección”. Es el sustrato de la visión del niño como “objeto de protección” que debe ser combatida a través del reconocimiento al ejercicio de todos sus derechos.

En este sentido, como eje central del cambio de paradigma, la Convención va a incluir dos principios que podemos considerar “revolucionarios” en relación con la situación anterior: el principio del “interés superior del niño” y el principio que impone la obligación de “escuchar al niño en todas las decisiones que le afecten”. Ambos principios, contenidos en los arts. 3 y 12 de la Convención respectivamente, deben ser leídos conjuntamente y están en la base del nuevo estatuto del niño como “sujeto de derecho”.

Conforme al art. 3.1 de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Consideración “primordial” que, en determinadas ocasiones la Convención nos indica que deberá ser casi la única, como es el caso, por ejemplo, en materia de adopción (artículo 21) o para poder separar al niño de sus padres (art. 9.1). Y, como indica la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño, el interés superior del niño no es otra cosa más que el respeto del conjunto de los derechos del niño y de su desarrollo holístico.

Conforme al art. 12-1 de la Convención: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Es decir, no se trata sólo de “oír” al niño, sino de “escuchar”, lo que significa que su opinión debe ser tenida en cuenta (debiendo justificar los motivos por los que quien decide se separa de la misma) y que dicha opinión sea escuchada en el momento necesario para que pueda influir, en su caso, en la decisión.

La lectura conjunta de estos dos principios nos muestra la perspectiva del niño como sujeto de derechos. Suponen una nueva perspectiva en las relaciones entre adultos y niños, lo que lleva consigo una dinámica democrática en dichas relaciones. Los niños no “pertenecen” a nadie, ni siquiera a sus padres. Los niños se pertenecen a sí mismos y deben ser considerados como sujetos de derecho, cuyo interés debe ser tenido en cuenta en todas las decisiones que les afecten y cuya opinión debe ser escuchada antes de determinar el contenido de ese interés.

Ahora bien, el segundo motivo por el que es necesaria la especificación de los derechos es porque, si lo primero que debe resaltarse es que un niño o niña es, ante todo una persona sujeto de derecho, lo segundo que debemos señalar es que los niños y niñas son, por definición, personas en evolución. Su situación, capacidad de comprensión y autonomía evoluciona de forma muy importante a lo largo del tiempo que dura la infancia y la adolescencia. La situación, necesidades, autonomía y capacidad de comprensión de un niño de 3 años es muy diferente a las de un niño de 17, aunque los dos sean niños. La infancia no es una condición fija: el tratamiento de los niños debe ser coherente con su nivel de comprensión y competencia.

Así, el artículo 5 de la Convención reconoce “las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle... dirección y orientación”. Ahora bien, dicha orientación, nos dice también el artículo 5, debe ser “apropiada”, estar dirigida “al ejercicio por el niño de sus derechos” y hacerse “en consonancia con la evolución de sus facultades”. Es decir, debe realizarse en función de su edad y madurez y, a medida que adquieren competencias, los niños y niñas deben tener más autonomía, asumir más responsabilidades y participar más activamente en todas las cuestiones que les conciernen.

De ahí que el término “protección” sea un término importante a la hora de hablar de los derechos del niño. Pero, si en las relaciones sociales, en función de su edad y madurez un niño debe ser protegido, en el ámbito del Derecho quienes deben ser protegidos son sus derechos.

De ahí que más que hablar de la protección de la infancia, debamos hablar de la protección de los derechos de la infancia.

Ahora bien, ¿esa perspectiva de derechos es una realidad en la práctica? En el 30 aniversario de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño ¿podemos decir que hoy los niños y niñas son reconocidos como titulares plenos de derechos? La respuesta no es fácil. De una parte, se puede afirmar que en estos 30 años se han dado grandes pasos en el reconocimiento de los derechos de los niños: su derecho a la educación, a la salud, a ser escuchados en las decisiones que les conciernen, a ser protegidos ante prácticas nocivas, etc., se ha ido consolidando universalmente. Pero, por el contrario, las violaciones de sus derechos siguen siendo muy generalizadas y, en muchos casos, justificadas: los infanticidios, la discriminación de las niñas en el acceso a la educación o la salud, la mutilación genital de las niñas, los matrimonios infantiles, el castigo corporal como método de corrección, etc., son prácticas demasiado extendidas.

Uno podría pensar que esas violaciones son propias de países en desarrollo. Que en países desarrollados como España esas violaciones no se dan y, si se dan, son excepcionales y rápidamente sancionadas por la ley.

¿Es esto verdad? ¿Son los niños escuchados sistemáticamente en los procesos de divorcio cuando los padres están de acuerdo en repartirse su custodia? ¿O son tratados como si fueran el perro o la casa? ¿Reacciona nuestra sociedad igual cuando un hombre insulta y menosprecia a una mujer que cuando un padre llama a su hijo “idiota”, “inútil”, “no sirves para nada”? ¿Consideramos normal que se niegue una beca de libros o de comedor escolar a un niño porque su padre tiene una deuda con Hacienda? ¿Aceptaríamos los adultos que nos impidieran el acceso a un derecho porque otra persona tiene una deuda con Hacienda?

Estos son sólo algunos ejemplos de los vestigios que siguen quedando en nuestra mentalidad de la visión del niño como “propiedad” de sus padres. En mi trabajo en el Comité de Derechos del Niño, donde cada 5 años examinamos a los 197 Estados que han ratificado la Convención o sus Protocolos sobre cómo han avanzado en su respeto, tuve un diálogo con una Ministra de Mujer, Familia e Infancia de un Estado europeo desarrollado que manifestaba claramente esta visión. Ante mi pregunta de cuál era la sanción prevista en el caso de que un padre pegara a su hijo, la Ministra respondió textualmente: “Mire usted, una cosa es la violación de un niño y otra muy diferente darle una bofetada. Yo no estoy dispuesta a criminalizar el cachete”. Mi contestación fue inmediata: “¿Esta afirmación la realiza usted exclusivamente en relación con los hijos, o también respecto de las esposas?”. La Ministra, que además de ser ministra de infancia, lo es también de mujer, se percató en ese momento de lo que acababa de decir. Si no es admisible una bofetada a la mujer, ¿por qué lo va a ser al hijo?

Nos queda mucho por avanzar en el pleno reconocimiento de los niños y niñas como sujetos de derecho. Hemos conseguido cambiar leyes, pero nos queda lo más difícil: cambiar la mentalidad de las personas para que todos reconozcamos que los niños son también sujetos de derecho. Sujetos que, además, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad por lo que también tienen derecho a medidas especiales de protección.

Y es en este marco en el que se incardina el libro que tengo el privilegio de prologar. En él se agrupan en cuatro capítulos excelentes análisis jurídicos sobre esas especiales medidas de protección de los derechos de niños y niñas en el ámbito familiar, ante situaciones de riesgo o desamparo, en el entorno virtual y en el ámbito internacional. No puedo sino felicitarme por la publicación de esta obra.

Jorge Cardona Llorens

Índice

Presentación. ¿La protección de la infancia o de sus derechos?

1. Filiación e interés superior del menor

2. Coparentalidad conflictiva posdivorcio en el ajuste infanto-juvenil: la coordinación de parentalidad como herramienta de intervención psicojurídica en la implementación del plan parentalidad

3. El interés superior del menor en el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores: análisis de la potestad parental en el código civil catalán

4. Vulnerabilidad de la infancia en el contexto de la responsabilidad parental. Especial referencia a la violencia de género

5. El uso y disfrute de la vivienda habitual por menores de edad, mayores de edad y discapacitados, en los casos de separación, divorcio y nulidad matrimonial

6. El ocio en familia durante las visitas: un reto para los profesionales y las familias del sistema de protección a la infancia

7. La protección del menor a través del régimen de guarda y custodia

II. LA PROTECCIÓN DEL MENOR EN SITUACIONES DE RIESGO O DESAMPARO

1. El papel de la guarda administrativa y de hecho en el sistema de protección de la infancia y la adolescencia

2. La revisión de la declaración de desamparo por cambio en las circunstancias que la motivaron

3. La mejora de la guarda provisional mediante la "child assessment order"

4. Revisión sobre el riesgo de exclusión social en adolescentes. Su detección en centros educativos

5. El derecho ante el trabajo infantil. Reflexiones críticas

6. Adquisición de la nacionalidad española por los menores no acompañados

7. La experiencia de los menas en melilla

8. Los menores extranjeros no acompañados en la Unión Europea: soluciones previstas y principio del interés superior del menor

III. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR EN UN ENTORNO VIRTUAL

1. El embaucamiento de menores con fines sexuales mediante medios tecnológicos: los delitos de "child grooming" y "sexting"

2. Consecuencias jurídico-penales del juego online la "ballena azul"

3. El tratamiento de los datos personales de los menores de edad en la nueva normativa de protección de datos

4. Los menores y la economía colaborativa

IV. LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

1. Custodia y derecho de visita en las rupturas de pareja de dimensión transfronteriza: Breve aproximación a su regulación en derecho internacional privado español

2. Reclamaciones internacionales de alimentos a favor de hijos menores: competencia judicial internacional y ley aplicable

3.El menor sustraído ilícitamente en contextos internacionales de violencia machista

4. Las medidas de protección como garantía para un retorno seguro del menor sustraído o retenido ilícitamente: tensiones entre el grave riesgo y el interés superior del menor

5. El principio del interés superior en supuestos de sustracción ilícita internacional: la jurisprudencia de TJUE y TEDH

6. La filiación de menores nacidos en virtud de contratos de gestación por sustitución

7. La adopción internacional y otras formas de protección del menor

8. Método "DNA-Prokids" en lucha contra la trata de personas con fines de adopción ilegal: especialmente en Guatemala