Sinopsis

El Consejo General del Notariado y la editorial Thomson Reuters Aranzadi presentan la nueva edición de las INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO.
Después del éxito de la anterior edición, un considerable número de notarios han aceptado el reto de poner al día, de actualizar y dar el salto cualitativo que exige la realidad del tiempo presente. Este es el objetivo de las INSTITUCIONES, toda una referencia para el estudioso del Derecho privado desde que las puso en marcha Don Juan Francisco Delgado de Miguel. Hoy el testigo de aquel proyecto, hecho realidad en los primeros años del siglo XXI, lo asume Don Víctor Manuel Garrido de Palma.
Hoy, como ayer, el objetivo es realizar el estudio en profundidad de todas las instituciones básicas del Derecho Privado y ello conforme a la sistemática clásica: Persona, Reales, Obligaciones y Contratos, Familia, Sucesiones y Derecho Mercantil. Siempre ante la realidad social en la que cala hondo el Notariado español por su experiencia profesional diaria.
La obra se dirige al profesional del Derecho: Notarios Jueces, Abogados, Profesores de Universidad y Opositores fundamentalmente; Y es que considera el Notariado que el enfoque y contemplación de las instituciones jurídicas, tal como se vive en el día a día por los notarios, es esencial a fin de dar adecuada respuesta a la problemática que la interpretación y la aplicación de la normativa jurídica plantean.
Estamos, en fin, ante una obra emanada del Notariado español y proyectada a quien se interesa por la solución práctica que la realidad depara de los problemas jurídico-privados.
El presente volumen, enmarcado dentro del tomo V, SUCESIONES, quiere ser fiel demostración del propósito que anima a todos los que intervienen en las INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO, 2ª edición.El Volumen 4º del Tomo de Sucesiones cuenta con las aportaciones realizadas por María Mercedes Bermejo Pumar . Notaria en ejercicio, lo que garantiza el tratamiento de esta institución desde una perspectiva práctica y con la coordinación de Martín Garrido Melero.

En este volumen se hace un estudio exhaustivo y profundo de los derechos legitimarios, abordando las cuestiones más destacadas en esta materia : La Legítima y la Mejora, el cálculo de la legítima, la posición del legitimario en la sucesión, la preterición, así como las causas de pérdida, privación y extinción de la misma, y los medios de defensa y garantías del derecho del legitimario , finalizando con el estudio de los derechos forales en esta materia.

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Índice

Contenido

Capítulo 14. Los derechos legitimarios
Primera Parte. La Legítima y la Mejora
1. Función de la Legítima (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
2. Sistemas de la Legítima y reservas en el Derecho comparado europeo (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Segunda Parte. El cálculo de la legítima (la reserva en el haber y la fijación de lo que es legítima en las liberalidades lesivas) y de la mejora como la parte disponible de la legítima (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Tercera Parte. Posición del legitimario en la sucesión (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Cuarta Parte. Preterición (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Quinta Parte. Causas de pérdida, privación y extinción de la legítima (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Sexta Parte. Medios de defensa y garantías del derecho del legitimario (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Séptima Parte. Derechos forales
1. Aragón (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
2. Derecho Balear (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
3. Cataluña (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
4. La legítima en el Derecho de Galicia (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
5. Derecho civil foral navarro (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
6. País vasco (VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA, MARTÍN GARRIDO MELERO y MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR)
Capítulo 14. Los derechos legitimarios
Capítulo 14. Los derechos legitimarios
Primera Parte. La Legítima y la Mejora
1
Función de la Legítima

VÍCTOR MANUEL GARRIDO DE PALMA

MARTÍN GARRIDO MELERO

MARÍA MERCEDES BERMEJO PUMAR

Sumario:
I.Introducción
II.Función de la institución de la legítima
1.Legítima y la libertad de testar
2.Fundamento de la legítima
3.La libertad en la configuración de la legítima; sistema del Código Civil. La mejora como parte disponible de la legítima. La porción libre como la parte disponible de la herencia
III.Evolución
1.Tradiciones romana y germánica
2.Tradición gótica/hispánica
3.La legítima y la sucesión «ab intestato»
4.La condición de legitimario y legítima
5.Clases de legítimas
5.1.Legítima de los ascendientes, descendientes y derecho legal a favor del cónyuge
5.2.Legítima individual y colectiva
5.3.Legítima formularia, formal y legítima material
5.4.Legítima de cuota fija/legítima de cuota variable
5.5.Legítima como atribución legal forzosa o legítima de configuración voluntaria implicada en el orden sucesorio
5.6.Legítima rígida y legítima flexible
5.7.Legítima que da derecho a participar en la herencia, de aquel sistema en el que el legitimario ostenta un derecho frente a ella. En relación con las anteriores clases
6.Función7.Legítima y libertad
6.1.Derechos e instituciones que satisfacen algunas de las funciones que se logran con el reconocimiento del derecho a la legítima
A.El derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito sucesorio
B.Derecho de alimentos (derecho a heredar/función asistencial)
I. INTRODUCCIÓN

En estas instituciones el estudio de la legítima se recoge bajo la rúbrica «atribuciones legales»1). Sin embargo, tanto en el Código civil como en otras leyes civiles del Estado, no es posible o es muy controvertida esta consideración de la legítima como una atribución directa de la ley.

Con el estudio de una institución se trata de llegar a la compresión de su función y estructura superando el análisis de la regla concreta. Pero el concepto de institución no hace prescindible el de regla2). Las que se tienen en cuenta son, sobre todo, las vigentes.

España es un Estado plurilegislativo, sin perjuicio del principio constitucional de igualdad de derechos básicos.

La legislación civil es competencia del Estado: «El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias ... 8.ª Legislación civil».

Límite de esta competencia exclusiva del Estado es el respeto a los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan3) Se entiende, donde existan al tiempo en que entra en vigor la Constitución, con la posibilidad de plasmar en normas legales las consuetudinarias siempre que resulte acreditado que existen en ese momento4). El Tribunal Constitucional declara que la simple reproducción por la legislación autonómica de normas sobre las que carecen de competencia incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas5). La declaración de inconstitucionalidad no afecta a las situaciones consolidadas cuando la norma declarada inconstitucional no vulnera principios del orden jurídico6).

No está de más recordar que La ley de Bases del Código civil de 1888 respeta las especialidades territoriales (Artículo 5.Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral lo conservarán por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteración su actual régimen jurídico por la publicación del Código...). A la Comisión General de Codificación se incorporan vocales por regiones. Publicado el Código aceptada la formación de Apéndices se nombran comisiones especiales por territorios. Pero las especialidades respetadas no eran necesariamente regionales.

La legislación civil se aplica en atención a la vecindad civil, cualidad personal de quien tiene nacionalidad española. Los españoles que no tienen vecindad foral o especial la tienen común.

En España en este momento rigen las siguientes normas:

El Código civil. En especial, en él, secciones quinta a novena, incluidas, del capítulo II y la sección primera del capítulo VI, del Título III del Libro III.

El texto de esta ley se aplica a todos los españoles de vecindad civil común en todo el territorio de España en donde no exista ley civil especial prioritaria. El artículo 13-2.º del Código civil establece que el Código civil es derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de las provincias o territorios en que estén vigentes los derechos especiales o forales, según las normas especiales. La legislación civil es competencia estatal «sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan» (artículo 149 1.8CE)7). Los Derechos forales son objeto del capítulo VII.

Para los españoles de vecindad civil aragonesa rige el Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, en vigor desde 23 de abril de 2011, refunde y deroga, entre otras, la Ley 1/1999, de 24 de febrero aprobada por las Cortes de Aragón, de sucesiones por causa de muerte (que derogó, a su vez, el libro segundo de la Compilación del Derecho civil de Aragón de 8 de abril de 1967). El artículo 1, párrafo segundo de este Código aragonés ordena que se aplique como supletorio el Derecho civil general del Estado sólo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan.

Para los españoles de vecindad civil balear rige la Ley 8/1990, 28 de junio sobre la Compilación de Derecho civil de las Islas Baleares, por la que se modifica la Compilación del Derecho civil especial de Baleares aprobada por Ley 5/1961, de 19 de abril. Establece el carácter supletorio del Código civil, el artículo 1, párrafo 3.º de la ley balear. Esta ley ha sido modificada y completada por otras. En la materia que nos ocupa, además de por ley 7/1993, de 20 de octubre, en especial, por la ley 3/2009, 27 de abril, de modificación de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears, sobre causas de indignidad sucesoria y desheredamiento (BOIB 27 de junio) en vigor desde 27 de mayo de 2009, se completó por la ley 18/2001, de 19 de diciembre de parejas estables y se modificó; por la Ley 7/2017, 3 de agosto (BOE, 5 de agosto 2017; vigencia, 6 de agosto de 2017).

La Ley 7/2017 modificó la disposición final segunda del Texto refundido de la Compilación de derecho civil de las Illes Balears, aprobado por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, que queda redactada de la siguiente forma: «Disposición final segunda: Las remisiones que esta Compilación hace a las disposiciones del Código civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor del Texto refundido aprobado por el Decreto legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, excepto las modificaciones posteriores, respecto de las cuales las remisiones que estas hagan al Código Civil se entienden hechas a la redacción vigente a la entrada en vigor de cada ley de modificación».

Para los españoles de vecindad civil catalana se aplica el Libro IV del Código civil de Cataluña, aprobado por la Ley 10/2008 y en vigor desde 1 de enero de 2009. Las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras y el derecho supletorio rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan (artículo 111.5).

Para las sucesiones anteriores a la entrada en vigor, rige la Ley 40/1991, de 30 de diciembre por la que el Parlamento de Cataluña aprobó el Código de sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Cataluña8).

Españoles de vecindad civil gallega.–Ley de Derecho civil de Galicia 2/2006, de 14 de junio, para las sucesiones posteriores a su entrada en vigor. Antes, Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia. El artículo 1.3 de esta ley dice que en defecto de ley y costumbres gallegas se aplicará con carácter supletorio el derecho civil general del Estado cuando esas normas no se opongan a los principios del ordenamiento jurídico gallego. El sistema legitimario que rige en Galicia es conceptual y estructuralmente el del Código civil, excepto en el mínimo legitimario cuantitativo y cualitativo.

A los españoles de vecindad civil navarra se les aplica la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprobó la Compilación del Derecho civil foral de Navarra, modificada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril. En la Ley 6 se dice que el Código civil y las leyes generales de España serán Derecho supletorio de esta Compilación y de la tradición jurídica navarra expresada en la Ley 1 y no se aplicarán a supuestos distintos de los expresamente previstos.

Para los españoles de vecindad civil vasca rige la ley 5/2015, de 25 de junio, que entró en vigor el 3 de octubre de 2015. Se aplica a las sucesiones abiertas después de su entrada en vigor con arreglo a la DT primera (por remisión a la DT 12.ª del Código civil) con salvedad de lo previsto en la disposición transitoria tercera respecto del poder testatorio. Establece el concepto de vecindad civil vasca para todos los que tengan vecindad civil en cualquiera de los territorios que concilia con la vecindad civil local, con la pretensión de superar la fragmentación dentro del territorio autonómico9). Se mantiene la troncalidad vizcaína con efectos menos rigurosos, la libertad de testar del Fueron de Ayala y la regulación del caserío de Gipuzkoa. Esta ley deroga la anterior Ley 3/1992, de 1 de julio, del Derecho Civil Foral del País Vasco10) que era aplicable al ámbito territorial que en ella se indica11). El artículo 3 de la ley vigente establece como supletorio el Código civil: En defecto de ley o de costumbre foral aplicable, regirá como supletorio el Código Civil y las demás disposiciones generales y las futuras modificaciones de estas leyes se aplicarán cuando no sean contrarias a los principios inspiradores del Derecho civil vasco.

En esta materia de legítimas, la aplicación supletoria del Código civil es menor en los territorios sujetos al Fuero de Ayala, pero en la redacción de este Fuero se usan conceptos comunes

• Para los españoles que residan en el extranjero.

En el caso de sucesiones transfronterizas y de conflictos internacionales, rige:

• En cuanto a la forma, para los países firmantes, el Convenido de la Haya de 5 de octubre de 1961, Instrumento de Ratificación de 16 de marzo de 1988 y el Convenio de Basilea de 16 de mayo de 1972.

• A los españoles que residen en el extranjero y a los extranjeros que residen en España, nacionales o no de Estados firmantes del convenio por el que se aprueba el Reglamento n.º 650/2012 (UE) del Parlamento y Consejo europeo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (RES), se aplica éste a las sucesiones abiertas desde el 17 de agosto de 2015 y en todos los Estados miembros de la UE excepto Dinamarca e Irlanda. Tampoco se aplica en el Reino Unido, entonces miembro no firmante del Convenio.

Es aplicable a los españoles residentes en el extranjero y a los demás ciudadanos extranjeros residentes en España o en Estados firmantes. A diferencia de otras normas del Reglamento, las normas relativas a los conflictos de leyes son aplicables erga omnes, de aplicación universal en las relaciones con Estados no vinculados al Reglamento. Al español residente en un Estado no firmante del Convenio ni miembro de la UE, se le aplica la ley de este país. El Reglamento no se aplica a ciudadanos no residentes de Estados no firmantes12).

• El principio que rige las sucesiones con factores interregionales y el que rige la sucesión de extranjeros no residentes en España nacionales de países no firmantes del Convenio por el que se aprueba el Reglamento 650/2012 es el que recoge el artículo 9.8 del Código civil. De acuerdo con él: la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento ... y las legítimas se sujetan a ésta, a la ley que rija la sucesión.

• El Reglamento 650/2012 acoge un punto de conexión indeterminado: residencia habitual; modalizado por la professio iuris, declaración de elección entre las previstas por la ley.

• Como en el sistema español, el criterio es de unidad una sucesión, una ley, lo que representa una limitación al punto de conexión para determinar la ley aplicable a la sucesión internacional. Pero en lugar de acoger como ley aplicable a las sucesiones en las que concurre algún elemento internacional, la ley personal del causante al tiempo de morir, tal y como establecen las legislaciones de la mayoría de los Estados de la UE, el artículo 21 del Reglamento establece como ley de la sucesión, a falta de la opción prevista en el artículo 22, la ley de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, a no ser que resultase claramente que el causante tenía un vínculo mayor con otro Estado. La conexión a la ley de la residencia no es caprichosa de interpretarse los dos párrafos del artículo en relación. Pero es eludible en los términos del artículo 22. Este artículo establece una opción limitada: cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar su elección o en el momento del fallecimiento. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o habrá de resultar de los términos de una disposición de este tipo (expresa o implícita).

Se desistió de dar una definición. No se equipara a estatuto de residente. La noción de residencia habitual debe ser interpretada teniendo en cuenta los objetivos específicos del Reglamento (Considerando 23). Puede extraerse algún elemento de fijeza en la interpretación sistemática del mismo Reglamento y en la jurisprudencia. Se excluye la ocasional o temporal y se atiende a la estabilidad y duración. A falta de professio iuris, la falta de fijeza en la definición del punto de conexión genera una inseguridad jurídica motivo de crítica.

• La regla es la unidad de la ley por la que se rige la sucesión, con independencia de la naturaleza de los bienes (muebles e inmuebles) y el lugar donde se encuentren. El reenvío tiene como límites el principio de unidad de la sucesión (RRDGRN 13 de agosto de 2014), pero desde la entrada en vigor del Reglamento europeo de sucesiones rige la norma que contiene en el artículo 34.2. Entre los límites al reenvío se encuentra la professio iuris (RDGRN de 4 de julio de 2016). La DGRN recuerda que la regla desde la entrada en vigor del RES que rige es la del artículo 34.2 de este reglamento. Y en la citada resolución de 4 de julio de 2016 aplica el Reglamento al británico residente en España, cuyo patrimonio estaba en España. Se entiende que con arreglo al Reglamento hizo professio iuris en atención al contenido del testamento y se le somete a la ley británica (implícitamente elegida); pero, no se tiene en cuenta el reenvío de la ley británica (a la ley del lugar en que se encuentre los inmuebles), ya que, en caso de professio iuris, no tiene lugar el reenvío que puedan hacer a otras normas las del conflicto del país por cuyo ordenamiento se optó (artículo 34.2 RES).

• Los derechos sucesorios del cónyuge viudo se regulan por la ley de la sucesión del causante. La remisión a la ley de los efectos del matrimonio que hace el artículo 9.8 se limita a los efectos personales o estatuto primario patrimonial (RRDGRN de 11 de marzo y 18 de junio de 2003).

• El que la ley que rija la sucesión sea una no impide, tampoco, que las disposiciones voluntarias conserven su validez conforme a las leyes del otorgamiento13). Responde a una de las ideas rectoras del Reglamento como es la del favor a la disposición voluntaria, conforme al principio de nuestro ordenamiento sucesorio que la ley de la sucesión es la voluntad del testador o del causante en el caso de actos en vida y pactos, del que se sigue como consecuencia que rija la voluntad manifestada por él siempre que no sea contraria a las normas imperativas de la ley por las que se rige la sucesión.

A la hora de aplicar esta norma la dificultad es la de conocer el ámbito de las leyes que pueden concurrir (aquélla que se tuvo en cuenta al tiempo del otorgamiento del testamento o pacto sucesorio y la que rija la sucesión) y como se concilian las divergencias que pueden darse entre ellas en soluciones que pueden ser, no sólo distintas, sino opuestas. El principio aparentemente lineal tropieza con la interpretación de los «ajustes» entre las normas que concurran de diferentes ordenamientos, y con la decisión sobre cuál debe ser la norma legal de relleno que integre la voluntad. Las dificultades de conciliación entre la ley aplicable a un acto al tiempo de su otorgamiento (por ej. la de su nacionalidad) y la aplicable a la sucesión (por ej. la de su residencia al no haber optado en forma expresa por otra de las posibles) puede resolverse con la solución legal de la elección implícita y entender que ésta se sobreentiende al disponer conforme a la ley que rige el acto. Pero puede darse el caso de que la ley bajo cuyo amparo se hizo el acto de disposición no sea ninguna de aquellas por las que se puede optar conforma al artículo 22.

• El artículo 36 de este Reglamento n.º 650/2012 (UE) del Parlamento y Consejo europeo relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, se refiere a los ordenamientos plurilegislativos de base territorial o de base personal14). Los Estados miembros que comprendan varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesión no estarán obligados a aplicar el presente Reglamento a los conflictos de leyes que se planteen entre dichas unidades territoriales exclusivamente. Es competencia de cada Estado establecer reglas propias que pueden ser diferentes a las de conflicto inter-europeos. El Reglamento establece una regla subsidiaria en el caso de que falte norma interna que resuelva el conflicto.

La norma que resuelve el conflicto interno de leyes en los Estados plurilagislativos es materia reservada a cada Estado. El Estado es el único competente para determinarla y el Reglamento es inaplicable a estos conflictos (artículo 38). España es un ordenamiento plurilegislativo en el que se aplica la norma de conflicto interna contenida en el artículo 9.8 del Código civil, que atiende a una cualidad personal que corresponde a los españoles, la vecindad civil. La cuestión de la norma aplicable es debatida, Tanto para determinar la vecindad aplicable al español que cuando residía en el extranjero optó por la ley nacional cuando ostentaba una vecindad y fallece en España con otra15), como para el extranjero que reside en España en territorio de derecho civil especial. Este caso puede resolverse interpretando que la norma aplicable a los extranjeros residentes en una Comunidad Autónoma con Derecho civil especial es la misma que se aplica a los españoles que residen en esa Comunidad autónoma que están en la misma situación, es decir, que no tienen vecindad civil especial; la ley común es, además, la supletoria en ellos cuando no hay ni puede haber en el ordenamiento especial otra aplicable. O, por el contrario, que el extranjero por serlo, no está sometido a la norma interna que atiende a una cualidad personal, y se le aplica la norma del conflicto del Reglamento, ley del lugar de residencia, y, también, las normas civiles especiales, a pesar de que lo son en atención a tradiciones locales, ajenas a quien no es del lugar; pero hoy estas normas se alejan de estas tradiciones y dan acogida a soluciones prácticas propuestas por la doctrina en no pocas ocasiones de otros lugares, lo que, de hecho, aproxima la regulación de estos derechos forales.

Esta última solución da lugar a que se apliquen criterios diferentes a españoles y extranjeros para determinar la ley aplicable dentro del territorio nacional.

• La ley aplicable a la sucesión rige la legítima. La ley aplicable a la sucesión debe determinar quiénes son los beneficiarios en una sucesión determinada. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, el término «beneficiarios» comprende a los herederos y legatarios, así como a los legitimarios, aunque la posición jurídica no sea la misma en todos los sistemas jurídicos. En algunos ordenamientos jurídicos puede recibir una participación directa en la herencia, mientras que en otros sistemas jurídicos solo adquiere un derecho de reclamación contra los herederos (Considerando 47).

De acuerdo con el art. 2316) la ley determinada en virtud de los artículos 21 y 22 regirá la totalidad de la sucesión. Dicha ley regirá en particular: ... b) la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites; ... h) la parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de disposición mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener contra la herencia o los herederos; ... i) la obligación de reintegrar o computar las donaciones o liberalidades, adelantos o legados a fin de determinar las cuotas sucesorias de los distintos beneficiarios, y, j) la partición de la herencia.

La regla general es que los ordenamientos europeos reconozcan derechos a determinadas personas en la sucesión. La legítima existe en la mayor parte de los países de Europa (Ayala y la legítima formal de Navarra son una excepción en Europa). Los sistemas legitimarios difieren. En la mayor parte se reconoce la colación y la reducción por lesión de las liberalidades que se someten a la ley de la sucesión.

El Reglamento, en su artículo 35, recoge: sólo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley de cualquier Estado designada por el presente Reglamento, si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro.

Y el Considerando 58: En circunstancias excepcionales, los tribunales y otras autoridades competentes que sustancien sucesiones en los Estados miembros deben, por consideraciones de interés público, tener la posibilidad de descartar determinadas disposiciones de la ley extranjera cuando, en un caso concreto, la aplicación de esas disposiciones sea manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro de que se trate. Sin embargo, los tribunales u otras autoridades competentes no deben poder aplicar la excepción de orden público para descartar la ley de otro Estado ni negarse a reconocer o, en su caso, aceptar, o ejecutar una resolución dictada, un documento público o una transacción judicial de otro Estado miembro, cuando obrar así sea contrario a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular a su artículo 21, que prohíbe cualquier forma de discriminación.

En el ámbito internacional, no es pacífico si la legítima es o no cuestión de orden público. El Tribunal Constitucional alemán considera en sentencia de 19 de abril de 2005 que el derecho de los hijos a participar en la sucesión es la expresión de un derecho constitucional, merece la protección de las garantías constitucionales. Lo hace en atención a las funciones que está llamada a cumplir17).

Para la aplicación de la cláusula de orden público, en atención a las funciones, se tiene en cuenta si aquellas que cumple la legítima de un país pueden tenerse por satisfechas con otras instituciones de otro que cumplan funciones equivalentes a las de la legítima. Se trata de que el resultado con la aplicación de otras instituciones no dañe las finalidades que satisface la institución de la legítima, de manera que no se entienda alterado el sentimiento de lo que se entiende por justo en el país del foro18).

El estudio razonado de las instituciones es la vía conciliadora de las diferencias entre las normas legales que pueden llegar a regir la sucesión por causa de muerte de una persona.

Las normas aplicables a los españoles que gozan de vecindad civil especial y a los españoles que viven en el extranjero suponen una quiebra al principio básico legitimador de representación. Las leyes autonómicas se votan en parlamentos autonómicos y la vecindad civil se ostenta sin necesidad de estar censado en la Comunidad autónoma; por su parte, los españoles que residen en el extranjero no escogen a los diputados de los Parlamentos nacionales que elaboran las leyes que finalmente se le aplican en el ámbito privado.



1

Tomada del Título V de la Ley 40/1991, 30 de diciembre Código de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho civil de Cataluña: «Otras atribuciones sucesorias determinadas por la ley». Que repite el Título V del Libro IV.

2

Kaufmann define las instituciones como sistemas de reglas si bien estas se entiendan en sentido amplio de regla seguida habitualmente sin conocimiento de su formulación verbal (a la manera de Wittgenstein) e incluso de la necesidad colectiva a la que responden. Kaufmann, M., ¿Derecho sin reglas?, págs. 194, 198.

3

Artículo 149.1, El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias ... 8.ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial (Constitución Española, artículo 149. 1.8.ª).

4

La STC 192/2016, de 16 de noviembre, recuerda los límites a la competencia de las Comunidades autonómicas en la atinente a la legislación civil. En esta sentencia aborda la de la comunidad autonómica valenciana, en este caso en relación a la Ley de la Comunitat Valenciana 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. En ella die que hay que subrayar que la cuestión sometida a decisión es, si no idéntica, muy similar a la planteada, por un lado, en el recurso de inconstitucionalidad 9888-2007 promovido por el Presidente del Gobierno contra la totalidad de la Ley de la Comunitat Valenciana 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, y resuelta en la reciente STC 82/2016, de 28 de abril; y, por otro, en el recurso de inconstitucionalidad 4522-2013, promovido por el Presidente del Gobierno contra la Ley 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas de la Comunitat Valenciana, y resuelta en la STC 110/2016, de 9 de junio. Tal cuestión se concreta en la posible vulneración de la Constitución por el legislador autonómico por exceso de su competencia en materia de Derecho civil. Por ello, resultan aplicables en gran medida los mismos razonamientos expuestos en dichas Sentencias. Y en la sentencia 192/2016 recuerda los límites de la competencia en cuanto a la legislación civil, entre ellos, los derechos civiles, forales o especiales sobre los que se puede legislar en los términos del apartado 8.ª «allí donde existan», se entiende, al tiempo de entrar en vigor la Constitución (SSTC 121/1992, de 28 de septiembre, FJ 1: 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1; 31/2010, de 28 de junio, FJ 76; 28/2012, de 1 de marzo, FJ 3, y 81/2013, de 11 de abril); la competencia «debe ejercerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.8.ª CE, es decir, con la finalidad de conservar, modificar o desarrollar las normas legales o consuetudinarias que formen parte de su acervo jurídico a la entrada en vigor de la CE». «allí donde existan» El art. 149.1.8.ª CE, por tanto, permite a las Comunidades Autónomas con derecho civil foral o especial propio y previo a la Constitución plasmar normas consuetudinarias en normas legales, pero no les reconoce una competencia legislativa civil ilimitada. Delimita la competencia cuando se aborda desde «instituciones conexas» o costumbres existentes (SSTC 121/1992, 88/1993 y 156/1993) y al pretender la conversión de normas consuetudinarias en legales, para lo que es necesaria la «comprobación de su pervivencia y de su aplicación a través del tiempo es una exigencia requerida de manera general en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, incluido el ámbito de los derechos civiles, ya sean forales o especiales, o ya se trate del derecho civil común. La acreditación de su existencia es el corolario del principio general según el cual únicamente las costumbres notorias están exentas de prueba».

«La remisión a los “derechos civiles forales o especiales” alcanza “no solo a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución”, es decir, a aquellas que “tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común” (STC 121/1992, FJ 1)». b) El contenido de la competencia está siempre vinculado a la «conservación, modificación y desarrollo» de ese Derecho civil foral o especial previamente existente, de modo que los concretos términos empleados por la Constitución son «los que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá que apreciar ... la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el Legislador autonómico» [SST 88/1993, de 12 de marzo, FJ 1; 156/1993, de 6 de mayo, FJ 1 a), 31/2010, de 28 de junio, FJ 76; 4/2014, de 16 de enero, FJ 4 e), y 82/2016, FJ 4 b)]. c) Conforme a nuestra doctrina, el art. 149.1.8.ª CE extiende la garantía de foralidad a aquellos derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de entrada en vigor de la Constitución Española, pero no a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria cuya vigencia hubiera decaído antes de dicha fecha. Conviene destacar, además, que el art. 149.1.8.ª CE incluye también dentro de las competencias autonómicas al sistema de fuentes normativas propio de cada uno de los derechos forales, pues así se dispone expresamente en la norma constitucional citada («y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial»). En cuanto a la Comunidad Autónoma de Valencia ... la costumbre es susceptible de legislarse, de tal modo que mediante el ejercicio de la competencia legislativa autonómica el derecho consuetudinario puede pasar a ser derecho legislado [STC 82/2016, FJ 4 d)]. d) Ahora bien, es indispensable que cualquier institución jurídico civil, haya sido recogida por norma positiva o por norma consuetudinaria, respecto a la cual se pretenda emprender la tarea legislativa sin exceder de la competencia contemplada en el art. 149.1.8.ª CE, tenga previamente acreditada su existencia en el momento de entrada en vigor de la Constitución Española. Por tanto, no cabe más que reiterar lo declarado ya en la STC 121/1992, FJ 2: «la existencia de un especial régimen consuetudinario para determinados arrendamientos rústicos en el actual territorio de la Comunidad Autónoma valenciana se constituye en auténtico presupuesto ex art. 149.1.8.ª para el válido ejercicio de la competencia conferida por el art. 31.2 del Estatuto de Autonomía y que dicha competencia solo podrá ejercerse en la medida en que tal régimen consuetudinario sea efectivamente reconocible sobre el objeto ordenado, hasta la adopción de la Ley hoy impugnada, por la costumbre», doctrina que se reitera en la reciente STC 82/2016, FJ 4 c).

Y es que en la STC192/2016 la cuestión planteada «en el presente recurso no ha de centrarse en la competencia de Valencia para legislar sus costumbres ‒para lo que indudablemente posee competencia‒, sino en determinar si las instituciones jurídicas que pretende convertir en norma legal, es decir, en derecho escrito legislado, pertenecen o no a su derecho consuetudinario» (STC82/2016, FJ 5)».

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SSTC 35/1983, 10/1982, 62/1991, 147/1991: cuando las Comunidades Autónomas carecen de toda competencia para legislar sobre una materia, la simple reproducción por la legislación autonómica además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas.

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STC 192/2016 En cuanto al alcance de nuestro pronunciamiento de inconstitucionalidad debe precisarse que no afectará a las situaciones jurídicas consolidadas, pues este Tribunal entiende que las decisiones adoptadas por los órganos judiciales durante la vigencia de la Ley 5/2011 que ahora se declara inconstitucional, en relación a la fijación de un determinado régimen de guardia y custodia para los hijos menores ‒independientemente de cuál fuera el régimen que indiquen como preferente o deseable los legisladores estatal y autonómico‒, se fundaron en la recta aplicación del principio que rige esta materia que no es otro que el del beneficio y protección del interés del menor. Asimismo, conforme al principio constitucional de seguridad jurídica, procede el mantenimiento de las referidas situaciones ya consolidadas con anterioridad al momento de la presente resolución.

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STC 88/1993, 12 de marzo.

8

La Compilación Catalana fue aprobada por la ley estatal 40/1960, 21 de julio, reformada por la ley 13/1984, de 20 de marzo, en la que se autorizó al Gobierno de la Generalidad para que llevase a cabo la refundición de textos normativos (Compilación modificada y la parte no modificada), regularización del orden numérico de los artículos y armonización de los preceptos de la Compilación. Lo que dio lugar al Decreto Legislativo 1/1984, de 19 de julio del Departamento de Justicia de la Generalidad, por el que se aprobó el texto refundido de la Compilación de Derecho civil de Cataluña. Según su artículo 1 «... las disposiciones de Derecho Civil de Cataluña regirán como preferencia al Código civil y a las restantes disposiciones de igual aplicación general. Para interpretar e integrar esta Compilación y las restantes normas se tomarán en consideración las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradición jurídica catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurídico de Cataluña». Según la exposición de motivos de la ley 40/1991 ésta «contiene una normativa autónoma, completa y global del Derecho sucesorio catalán», «por lo cual, (según la Exposición de Motivos) por aplicación del artículo primero de la Compilación, se excluye la aplicación directa o supletoria del Código civil en Cataluña»; frase, la de esta Exposición, que aplicó como regla el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (ST de 9 de junio de 1997).

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La Exposición de Motivos funda la competencia en el Estatuto de Autonomía del País Vasco a tenor de cuyo artículo 10, apartado 5, es competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma del País Vasco la conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil, foral y especial, escrito o consuetudinario, propio de los territorios históricos que integran el País Vasco y la fijación del ámbito territorial de su vigencia. Este artículo 10 del Estatuto se interpretó por la ley de 1992 como una actualización de la norma concordada de 1630.

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En la regulación de las legítimas de la ley anterior, aplicable a las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor de la nueva, el régimen del Código civil es directamente aplicable en los territorios pertenecientes a Guipúzcoa (a salvo la libertad de disponer en cuanto al caserío y sus pertenecidos). La exposición de motivos de la Ley 3/1999, de 26 de noviembre (ley por la que se redacta el Libro III ‒Guipúzcoa‒ y que añade las disposiciones adicionales segunda y tercera) decía que las remisiones que en este Fuero de Gipuzkoa se hacen al Código civil, deben entenderse a la redacción que éste tenga a la entrada en vigor de la ley 3/1999, que entró en vigor al día siguiente de su publicación. El Código civil en esta regulación anterior subsistente con carácter transitorio es aplicable en aquellos territorios de Bizkaia que resultan exceptuados en el artículo 6 y en las de Álava no incluidas en el Fuero de Ayala. Se aplican las reglas del Código civil en los territorios del Fuero de Bizkaia en temas como, por ejemplo, reducción por inoficiosidad o las de desheredación. En Bizkaia, en esta ley anterior a la vigente, existen normas propias en el tema de legítimas que son aplicables a los territorios alaveses de Amurrio y LLodio; también Ayala, en Álava, tiene sus normas propias. Para todos, el artículo 3 establece como supletorio el Código civil. Pero este Fuero de Bizkaia se completa con el Código civil, al que se recurre, como supletorio en temas como, por ejemplo, reducción por inoficiosidad o las de desheredación.

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En el artículo 6 del Libro dedicado a Bizkaia de esta ley anterior, se fija el territorio foral al que se aplica. Se aplica en el Infanzonado o Tierra LLana. Originariamente esta era la no amurallada, «la abierta en la que no existen ni aquellos recintos ni estos muros. El surgimiento de las villas y la condición jurídicamente privilegiada de sus pobladores provoca ... una relación tensa con el ámbito rural, con la Tierra Llana, loas nuevos núcleos urbanos, instalados sobre su peculiar régimen jurídico, sirven de apoyo al poder señorial (y monárquico) en su lucha contra el dominio de los poderosos grupos rurales ... La progresiva tensión entre ambos bloques territoriales y la desigualdad sufrida por la Tierra Llana frente al privilegiado estatuto urbano desembocan, finalmente, en la búsqueda de un equilibrio jurídico: equilibrio que se alcanza a través de la promulgación del Fuero Viejo de 1452». Así lo explica Galicia Aizpurúa, G., en Legítima y Troncalidad. La sucesión forzosa en el Derecho de Bizkaia, págs. 31 y 32.

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