Sinopsis

Estudia en profundidad la calificación registral de las cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios, con análisis de la doctrina de la DGRN y de la abundante jurisprudencia nacional y europea. Se analizan las principales cláusulas abusivas como la de vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos y cláusulas suelo. Se propone un sistema novedoso de modelos de cláusulas hipotecarias que permita acabar con el problema de las cláusulas abusivas de las hipotecas.

• Listado de cláusulas abusivas más frecuentes.
• Análisis de la evolución de la Jurisprudencia y la doctrina de la DGRN sobre cláusulas abusivas.

Sebastián del Rey Barba es Doctor en Derecho y Registrador de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles
Destinado a Profesionales del Derecho, Registradores, Notarios, Abogados y Asesorías jurídicas de Entidades de Crédito

Extracto:
La institución de la hipoteca ha sufrido en los últimos cinco años el mayor cambio de las últimas décadas. La crisis económica y social en nuestro país y las Sentencias del TJUE sobre cláusulas abusivas y el procedimiento de ejecución han implicado unos cambios en la regulación y la configuración del préstamo hipotecario que proyecta un futuro difuso para la institución de la hipoteca. En esta obra se analizan las cláusulas abusivas desde el punto de vista de la calificación registral, toda su evolución y el nuevo escenario que se plantea con la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. Se analizan las cláusulas de mayor relevancia social; vencimiento anticipado por impago, intereses de demora, las cláusulas suelo y la cláusula de gastos en su evolución legal, jurisprudencial y doctrinal. Se propone más allá de la calificación registral, como solución al problema de las cláusulas abusivas y el futuro de la hipoteca, un sistema de modelos de préstamos hipotecarios o modelos de cláusulas abusivas en la línea que prevé la nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

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Índice

Abreviaturas
Introducción
Capítulo Primero. La calificación registral (SEBASTIÁN DEL REY BARBA)
Capítulo Segundo . La protección de los consumidores, cláusulas abusivas y préstamos hipotecarios (SEBASTIÁN DEL REY BARBA)
Capítulo Tercero. Evolución de la calificación registral de las cláusulas abusivas (SEBASTIÁN DEL REY BARBA)
Capítulo Cuarto. Las cláusulas no inscribibles de las hipotecas. Abusividad y otras causas (SEBASTIÁN DEL REY BARBA)
Capítulo Quinto. Las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios: un problema no resuelto y una propuesta de solución (SEBASTIÁN DEL REY BARBA)
Bibliografía
Anexo I
Anexo II
Capítulo Primero
La calificación registral

SEBASTIÁN DEL REY BARBA

Sumario:
I.La calificación como principio hipotecario
II.Significado de la calificación registral
III.Concepto de calificación registral
1.Delimitación del concepto de calificación
2.Concepto legal de calificación
3.Concepto doctrinal de calificación registral
4.Naturaleza de la calificación5.Caracteres de la calificación registral
4.1.La calificación como un acto de naturaleza judicial o jurisdiccional
4.2.Teoría de la calificación como función administrativa
4.3.La calificación como un acto de jurisdicción voluntaria
4.4.La calificación como función especial
4.5.La función calificadora como un acto mixto de jurisdicción voluntaria y de administración pública
I. LA CALIFICACIÓN COMO PRINCIPIO HIPOTECARIO

El Registro de la Propiedad español, como Registro de derechos es un instrumento fundamental para el desarrollo del tráfico económico y jurídico, pues permite la contratación sobre derechos y titularidades reales de una manera rápida y segura, disminuyendo las asimetrías de información y estableciendo un sistema de presunciones de validez y eficacia de los derechos que permite en última instancia el fomento del crédito inmobiliario.

Teniendo en cuenta los importantes efectos jurídicos y económicos que produce la publicidad registral a través del Registro de la Propiedad, resulta esencial un control de legalidad y validez de los actos y negocios jurídicos que pretenden su acceso al Registro. Se evita así que gocen de publicidad registral títulos no válidos que no cumplan con los requisitos legales. Control que constituye la calificación registral.

La calificación registral como juicio de legalidad e inscribibilidad de los actos y contratos que dan lugar a modificaciones jurídico reales cuya inscripción se solicita, es una función esencial y específica de la función registral para sustentar los importantes efectos jurídicos y económicos que derivan de la inscripción en el Registro de la Propiedad. La calificación forma parte de los principios hipotecarios, a los que vamos a referirnos con carácter previo por la importancia que tienen en la regulación del Derecho Hipotecario, como normas que regulan nuestro sistema hipotecario y configuran la publicidad inmobiliaria.

En nuestro país se comenzó a hablar de los principios hipotecarios a raíz de una serie de artículos sobre la materia de JERÓNIMO GONZÁLEZ, que después se reunieron en una sola obra1). Los principios hipotecarios se definen como aquellas reglas jurídicas fundamentales que organizan el régimen de publicidad inmobiliaria y sirven de base al sistema hipotecario de un país determinado, y que pueden obtenerse por inducción o abstracción de diversos preceptos de Derecho positivo. Son auténticas normas jurídicas, no meros principios generales del Derecho, y como señala LACRUZ BERDEJO2), son normas cuya formulación ha sido convencionalmente abreviada, de modo que, con una sola palabra o expresión, se da a conocer una determinada regulación.

Se han realizado muchas clasificaciones de los principios hipotecarios, pero optaremos aquí por la que la que distingue según el momento en el que operan los diferentes principios dentro del procedimiento registral. Se distingue así entre:

i) Principios previos a la inscripción: rogación (art. 6LH) y calificación o legalidad (art. 18 y 3LH).

ii) Principios simultáneos a la inscripción: prioridad (art. 17LH), especialidad (art. 9LH y 51 RH) y tracto sucesivo (art. 20LH).

iii) Principios posteriores a la inscripción: legitimación (art. 38LH) y fe pública registral (art. 34LH).

Dentro de estos principios, que vendrían a ser la estructura del Derecho hipotecario, es esencial el principio de legalidad y dentro del mismo la calificación como control de validez e inscribibilidad de los documentos presentados en el Registro. El principio de legalidad supone que al Registro sólo puedan acceder títulos válidos, exigiendo como regla general titulación pública o auténtica (art. 3LH) con las correspondientes excepciones3) y siempre un control realizado por el registrador de los títulos por los que se constituyen, adquieren, modifican o extinguen derechos que pretenden obtener publicidad registral.

Tradicionalmente el principio de legalidad registral se ha desglosado en los términos señalados: distinguiendo entre la necesidad de titulación pública o auténtica y la calificación del registrador, que realiza un control de legalidad e inscribibilidad del acto cuya registración se pretende.

La calificación registral es el control de legalidad realizado por el registrador competente territorialmente del acto o negocio y que es requisito imprescindible para que dicho acto o negocio acceda al Registro practicándose el asiento correspondiente y que producirá los efectos que la legislación hipotecaria le atribuye.

Sin embargo, es muy interesante la distinción que hace GARCÍA GARCÍA4), que identifica el principio de legalidad y el de calificación registral y afirma, que si bien en un sentido amplio el principio de legalidad y la calificación registral se complementan –puesto que uno de los presupuestos de la calificación es la necesidad de documentación pública o auténtica– no deben confundirse, ni en su concepto, ni en su importancia, ya que, en un sentido estricto, el principio de legalidad debería identificarse únicamente con la calificación registral en el ámbito del Derecho hipotecario.

Señala GARCÍA GARCÍA que ello es así porque la titulación auténtica pertenece a los «medios de prueba de la calificación registral» y que como tales medios de prueba pueden existir otros. Es la calificación registral lo que supone una característica esencial y estructural de nuestro sistema hipotecario, y lo que le identifica con el principio hipotecario de legalidad. Lo esencial del principio de legalidad en nuestro sistema es el control de la misma que hace el registrador para atribuir mediante la inscripción del derecho, los efectos que son propios de la publicidad registral.

En este mismo sentido ROCA SASTRE y ROCA SASTRE MUNCUNILL5) también señalan que «la exigencia de titulación auténtica como regla general, ya que cuenta con limitadas excepciones, guarda en el principio de legalidad una relación meramente instrumental o coadyuvante, pues hay sistemas registrales, como los anglosajones, en las que la calificación registral, o sea, el principio de legalidad también existe y, en cambio, no se da la exigencia general de la titulación auténtica como cauce adecuado para la inscripción ».

Además, no en todos los casos se va a exigir documentación pública o auténtica para la práctica de un asiento en el Registro. Nuestra legislación admite distintos supuestos en que se practicarán asientos (de inscripción, anotación preventiva, nota marginal o cancelación) sin la exigencia de titulación pública y, por tanto, mediante documento privado. Frente a ello, la calificación del registrador es imprescindible con independencia del carácter público o privado del vehículo formal en el que consta el acto o contrato inscribible.

Por ello, la exigencia de titulación pública o auténtica ha de entenderse más como un medio de prueba de los elementos de la publicidad registral (titular registral, acto o contrato, derecho real inscribible) que como principio hipotecario.

Además, habría que distinguir entre el principio de legalidad con carácter general y la legalidad registral. Esta última, tiene unos efectos característicos en el ámbito del tráfico jurídico inmobiliario que implica una eficacia «erga omnes» del contenido del Registro y una protección del tercero de la que carece el documento judicial derivado de un procedimiento que tendrá efectos de cosa juzgada entre las partes litigantes pero no frente a terceros, y diferente también del documento autorizado por un notario, en el que dará fe y forma pública al acto que los otorgantes lleven a cabo; y debe autorizarlo «cumpliendo la legalidad», pero no con los efectos propios de los asientos registrales que son los que en definitiva le atribuye la inscripción (legitimación, fe pública).

Ello, sin perjuicio de los importantes efectos traditorios de que goza según nuestro sistema traslativo la escritura pública a través de la tradición instrumental, pero sin llegar a otorgar la seguridad conferida por la publicidad registral al derecho y al titular inscrito mediante las presunciones señaladas y frente a terceros.

AMORÓS GUARDIOLA también coincide en identificar el principio de legalidad registral y el de calificación registral, con la suficiente entidad como para configurarlo como un principio hipotecario autónomo, escapando así a la tradicional clasificación de los principios hipotecarios.

Afirma, que la idea de legalidad es un requisito exigido en todo Estado de Derecho, y que, como tal, aparece así recogido como uno de los principios fundamentales de nuestra Constitución. Pero que, sin embargo, la legalidad así considerada es tan amplia y tan genérica que aporta poco a la función calificadora de los registradores, más allá de la sujeción que a dicho principio constitucional debe someterse en el ejercicio de su profesión como el resto de profesionales del Derecho. Por ello, entiende que es más acertada la formulación no solo del principio de legalidad sino junto a él e identificándose con el mismo en el ámbito registral, el principio de calificación registral6).

1

Dichos trabajos fueron publicados en Madrid en 1924 como González Martínez, J., Estudios de Derecho Hipotecario (orígenes, sistema y fuentes). Más adelante, la Asociación de Registradores de la Propiedad (antecesora del actual Colegio de Registradores de España), lo publicó como Principios hipotecarios, Madrid, 1931. Dichos trabajos se recogen hoy en el Tomo I de Estudios de Derecho Hipotecario y Civil, Civitas-Thonsom, Cizur Menor, 2011.

2

Lacruz Berdejo, J.L., Sancho Rebullida, F.A. y otros, Derecho Inmobiliario Registral, Elementos de Derecho Civil, Tomo III bis, Dykinson, Madrid, 2003, pp. 38-39. Véase también Fandós Pons, P., Lecciones de Derecho Inmobiliario Registral, Atelier, Barcelona, 2008, p. 33.

3

Son supuestos de inscripción mediante documento privado: la instancia privada de heredero único (art. 14LH), los cuadernos particionales formados por comisarios o contadores partidores (art. 80RH), la inscripción a favor del legatario cuando toda la herencia se ha distribuido en legados y no existiera contador-partidor o albacea facultado para efectuar la entrega (art. 81RH), la inscripción de foros y subforos (arts. 69 y 70RH) y la distribución de responsabilidad hipotecaria entre varias fincas.

Como supuestos de anotaciones mediante documento privado podemos señalar: la anotación de créditos refaccionarios (arts. 59LH y 155 RH), la anotación preventiva de derecho hereditario (art. 46LH), anotación preventiva a favor de los acreedores de la herencia o de un concurso (arts. 45LH y 172 RH) y la anotación de legado (art. 56LH y 147 RH).

Y como supuestos de cancelación mediante documento privado: las de las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 156LH), la cancelación de cualquiera de las anotaciones extendidas mediante instancia privada en los términos señalados y la cancelación de hipotecas en garantía de obligaciones sujetas a condición resolutoria (arts. 143LH y 238 y 239 RH).

4

García García, J.M., Derecho Inmobiliario registral o hipotecario Tomo III. Calificación, tracto, especialidad y otros principios, Civitas, Madrid, 2002, pp. 335-337.

5

Roca Sastre y Roca Sastre Muncunill, «Derecho Hipotecario» 9ª Edición, en Gómez Gálligo, F.J. (Coord.), La Calificación registral, Tomo I, Civitas, Madrid, 2008, p. 2213.