Sinopsis

Las normas de la calificación del concurso cumplen una función de demarcación de carácter necesario entre la libertad de empresa y la protección de los acreedores, constituyendo un sistema de incentivos negativos que vienen a fomentar la observancia de ciertos deberes empresariales de particular trascendencia, todo lo cual beneficia al interés público y coadyuva con el interés privado de los acreedores. A este respecto, el sistema de calificación se construye sobre un triple eje: la cláusula general de culpabilidad, los supuestos de concurso culpable y las presunciones relativas de culpabilidad, teniendo cada una de las diferentes técnicas un alcance particular. El concurso culpable declarado a través de cualquiera de estas vías producirá una serie de efectos personales y patrimoniales sobre las personas afectadas por la calificación y las declaradas cómplices, debiendo coordinarse oportunamente las disposiciones del Derecho Concursal y de Sociedades para crear un Derecho de las Crisis Empresariales en el que se establezcan, entre otros aspectos, un nuevo marco de responsabilidad de los administradores societarios.

Esta monografía constituye el resultado de la actualización de la tesis doctoral con mención internacional que lleva por título “La calificación del concurso de acreedores en las sociedades de capital: concurso culpable y responsabilidad concursal”, defendida en la Universidad Pontificia Comillas ICAI-ICADE el día 27 de marzo de 2017 ante un Tribunal formado por los profesores Stefania Pacchi, Alberto Díaz Moreno, Juana Pulgar Ezquerra, Antonio Perdices Huetos y Rafael Sebastián Quetglás, quienes le otorgaron la calificación de sobresaliente cum laude por unanimidad. Debo agradecer a todos ellos su dedicación y los oportunos comentarios y sugerencias que tuvieron a bien hacerme, los cuales han enriquecido enormemente el contenido de este trabajo de investigación.

Asimismo, tengo que agradecerle a mi director y maestro, el profesor Abel Veiga Copo, su magisterio y paciencia conmigo en los primeros pasos del camino de la investigación, así como sus enseñanzas, no sólo en el ámbito de la disciplina del Derecho Concursal, sino en mi formación como profesor y persona al servicio de la Universidad. Su guía ha sido y sigue siendo clave en mi singladura universitaria y por ello me unen a él mi admiración, respeto y afecto personal.

Del mismo modo, mi agradecimiento es extensible a la Facultad de Derecho, particularmente en las figuras de los profesores Iñigo Navarro y Javier Alonso Madrigal, y al Área de Derecho Mercantil de la Universidad, que confiaron en mí y me concedieron en 2012 la beca de Formación de Profesorado Universitario que hizo posible la culminación de mis estudios de doctorado. De forma particular agradezco a los profesores Daniel Prades e Inés Fernández su ayuda durante mi etapa de elaboración de la tesis, así como a la profesora Blanca Sáenz de Santa María su constante apoyo y su sincera amistad. También, a la profesora Valentina Gómez Mampaso por su cariño y su apoyo. En mis inicios fueron también importantes los consejos de mis compañeros “becarios” Pablo Hernández y Pablo Sanz, con quienes he compartido y sigo compartiendo muchos momentos. También he de agradecer la ayuda que en todo momento me ha prestado el personal de Biblioteca y de Administración y Servicios de la Universidad y, como no, el recibido por los profesores Jesse M. Fried y Martin J. Bienenstock durante la estancia predoctoral que realicé en Harvard Law School.

Gracias a Jaime de San Román, mi profesor de Derecho Mercantil durante la carrera, persona con la que inicié mis primeros pasos en Uría Menéndez y hoy un amigo en el que siempre he encontrado apoyo. Igualmente, a Carlos de Cárdenas por su confianza en mí y su ayuda constante, y a mis queridas Marisa Asensio y Marina Ramos, por los buenos momentos pasados juntos. A Virginia Fernández, por su cariño y, de forma muy especial, a don Aurelio Menéndez (†), por nuestras conversaciones, su apoyo decidido cuando abandoné el despacho para dedicarme a la Universidad y por su afecto desinteresado.

Por otro lado, en tanto la elaboración de una tesis doctoral exige muchas horas de estudio y reflexión, deviene particularmente necesario el tiempo dedicado al esparcimiento y nada mejor que compartirlo con los amigos. Por ello, agradezco enormemente el apoyo que he tenido siempre de Alfredo Martínez y Javier Martínez, extraordinarios amigos que desde la carrera me siguen acompañando. Igualmente, a Javier Llanos, querido amigo desde mi infancia, y a Marisa Villa y Jorge Gómez de Santiago, por esas escapadas a París en las que siempre he sido acogido con cariño. A Luis Jiménez, por su afecto sincero, y a Lucas Delclaux, Felipe Carbonell y Gabriel López Samanes, primeros alumnos y hoy estupendos amigos de los que aprendo cada día.

Por último, mi más sincero agradecimiento para Luis Lambos y Javier Grimau, amigos con mayúsculas, por el tiempo pasado con ellos y particularmente por el que me han hecho invertir en viajar para despejarme, toda vez que sin ellos me habría vuelto loco durante los veranos, si bien la tesis habría visto la luz mucho tiempo antes.

Finalmente, gracias a toda mi familia y muy especialmente a mis padres, Miguel y Lola, y a mis hermanos, Jaime y Fernando, pues son ellos los que dan sentido a mi vida y la llenan de felicidad a diario. Gracias por vuestro apoyo permanente y por vuestro amor incondicional que hace que quiera esforzarme cada día para ser mejor.
Prólogo.

Siempre es un motivo de enorme emoción y orgullo ver publicada la primera obra jurídica que un autor, un investigador, ofrece a la comunidad jurídica. Años de estudio, de iniciación, de descubrimiento, de construcción, de análisis, pero también de muchas dudas, soledades, porqués, que un día culminan. De aquella primera ilusión, llegan ahora realidades, y cómo no, este magnífico libro, que no es uno más, ni tampoco cualquier libro.

Esta obra es fruto del compromiso y la vocación desinteresada, pues ninguna tiene ni puede tener interés, es asimismo la manifestación más genuina de la convicción académica y universitaria de su autor. Y curiosamente es, a la vez, una obra de madurez en su culminación cuando debería ser meramente iniciática y de presentación, incluso para salir del “compromiso” con que algunos entienden y ansían sin embargo, el título de “doctor”, algo que solo tiene su sentido, y debe tenerlo, en el ámbito académico y de la Universidad. En y para la Universidad y no para adornar paredes vacías.

Particularmente he tenido la inmensa fortuna en los últimos años, curiosamente, alejado en parte pero solo momentáneamente de la Universidad aunque dentro de la Función Pública, de dirigir dos tesis extraordinarias como también lo son los dos autores, hoy compañeros y colegas, los doctores Pablo Sanz Bayón y Miguel Martínez Muñoz. Dos vocaciones, dos ejemplos de honestidad intelectual e integridad académica que viven y sienten la Universidad, la docencia y la investigación. Ambos tuvieron la fortuna de formarse y doctorarse gracias a dos becas que la Facultad de Derecho de Comillas había decidido sacar para el Área de Derecho Mercantil, en una acertada y valiente política de renovación y formación del profesorado.

La Universidad nos envuelve, nos atrapa, nos permite ser y desarrollarnos, dar lo mejor de nosotros mismos y quizás, sembrar ese camino por el que transitan cientos y cientos de jóvenes. Nada tiene mayor recompensa. A buena fe que Miguel Martínez comparte este criterio y vive y siente esta pulsión vital que es y deber ser la academia, pese a vanidades y egos, superficialidades y vacíos que también los hay, como en cualquier otro lugar. Puerta de libertad, cátedra de pensamiento y reflexión y cuna de compartir saberes. Lástima que no todos sientan lo mismo. Así lo ha vivido y lo ha demostrado ya con suficiencia y rigor pese aún a su juventud. No es esta su primera publicación, ni éste, el concursal, auténtica pasión y devoción, el único ámbito que ocupa y preocupa al profesor Martínez.

Estudiante ejemplar y modélico en sus años de licenciatura, formación impecable tanto jurídica como empresarial, inició su andadura profesional en uno de los grandes despachos jurídicos de nuestro país, pero siempre con la querencia y cierta nostalgia por la Universidad. Dos años después reemprende el camino de regreso a Icade y se plantea realizar una tesis doctoral en derecho mercantil y ser profesor universitario. Es ahí cuando vuelvo a encontrarlo en mi condición de Director de Departamento, confesándome su intención y decisión firme, férrea e inquebrantable. No hay vuelta atrás. Está decidido a dar ese paso y dedicarse absoluta y plenamente a la vida universitaria y a la docencia. Quiénes me conocen saben bien que trato de ser siempre realista y retratar objetivamente la Universidad española. Lo que hay y lo que es. Lo que cabe esperar y lo que no. Pero el anhelo de Miguel es claro, entusiasta, -es una persona que desborda alegría y pasión por lo que hace-, como también lo es el ámbito de su trabajo de investigación, el derecho concursal. El profesor Martínez gana en concurso la plaza de profesor becario que la Facultad había sacado y cursa el Máster de Investigación en Ciencias Jurídicas. Decidimos que su trabajo de fin de máster debía versar en otro campo diferente, pero a la vez complementario, el derecho de sociedades -cuestión distinta sería afirmar hoy cual de los dos campos, el concursal o el societario ha desplazado finalmente al otro-, aunque estoy seguro que pronto será objeto de análisis y estudio por el autor.

“Calificación del concurso” fue el objeto de la tesis y cómo no, del presente libro. El joven doctor lo tenía claro y él mismo fue quién me propuso este tema. El resultado lo tiene hoy usted, amable lector, en sus manos, un estudio profundo, sumamente crítico de la sección de calificación y de sus múltiples aristas e interdependencias necesarias y obligadas con el resto de ramas del ordenamiento. Entender un ámbito aislado y compartimentado del resto de ámbitos del ordenamiento sería un craso y pobre error. Más, para un investigador. Y lo hará, recte, lo hace, con pulcritud, rigor, seriedad y complitud, sin dudar en tomar en su mano la vieja navaja -quizás hoy oxidada por el desuso de muchos investigadores-, de Ockham, depurando, cortando, destilando conceptos, apartando la abundante paja y construyendo, partiendo de un objetivo y una convicción que comparto plenamente, la necesidad imperiosa de la calificación, frente a quiénes alzan su voz en sentido contrario y abogando por su completa erradicación.

La estructura del libro, cual de una tesis, es clásica, de menos a más, de lo abstracto y conceptual al detalle y la aportación objetiva y analítica. Nada escapa al escrutinio del autor. Ni a su incisiva y aguda crítica y vena literaria. Examina, escruta el concepto, la finalidad de la institución, y se adentra en el intricado laberinto de los conflictos de intereses públicos y privados así como la delimitación de la función de represión en relación con la función de satisfacción.

Sin duda las partes tercera y cuarta de este libro recogen el núcleo de la obra y epicentro del debate. Se analizan primero, los elementos de la cláusula general de culpabilidad, así como cada uno de los supuestos de concurso culpable y presunciones de culpabilidad que permiten calificar el concurso automáticamente como culpable, eso sí, con las “excepciones” en contra en los casos de presunciones iuris tantum de culpabilidad. Y en segundo lugar, el estudio de los efectos del concurso culpable, lo cual comprende el ámbito subjetivo, así como las diversas sanciones personales y patrimoniales que podrán desprenderse de una calificación culpable del concurso. Aquí el autor desgranará y se detendrá minuciosamente en las figuras de los administradores, sean de derecho o de hecho y en los socios. Vórtices sin duda del trabajo, pero también de la manifestación subjetiva de esa culpabilidad en haber llevado a la empresa o a la sociedad a la situación de insolvencia. Como bien se ha dicho no se es insolvente, se está en insolvencia, pues es un estado. Y a ésta no se llega de un día para otro. O incircunstanciadamente. Serán las aptitudes, las decisiones, las omisiones, las estrategias erróneas las que, finalmente, sufran ese escrutinio o función de cierta justicia social, en el por qué y el cómo, en el qué se hizo o se dejó hacer y llevó al desastre la situación económica y patrimonial de la empresa. En concreto, como se ha dicho, el autor profundizará en el concepto y características de las distintas personas afectadas por la calificación, con especial incidencia en los administradores, de hecho y de derecho, y en los socios de las sociedades de capital, sujetos que podrán merecer tal condición cuando se nieguen sin causa razonable a una capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello frustre la consecución de un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos.

Concluye el autor su estudio con los efectos del concurso culpable, deteniéndose en la figura de la inhabilitación y en las sanciones patrimoniales. Ambas reflejo de intereses diferentes pero complementarios en el concurso de acreedores. No elude el autor cómo algunas de esas sanciones patrimoniales complementan la eficacia de la acción de reintegración concursal, concluyendo cómo la indemnización constituye un efecto independiente y autónomo que recaerá sobre los sujetos afectados por la calificación y los cómplices y que podrá superponerse con la responsabilidad concursal.

Finaliza la obra con un capítulo relativo al tratamiento de la responsabilidad concursal, poniendo su foco tanto en el criterio de imputación como en su naturaleza. Probablemente alcanza aquí el autor su cénit de mayor rigor crítico ante la situación provocada por cierta jurisprudencia y los cambios, auténticos vaivenes cuando no vendavales, legislativos a los que tanto se nos prodiga en un país donde la técnica y el rigor legislativo es manifiestamente mejorable y recortable, que no ha si no generado ineficiencias en la propia finalidad teleológica de la calificación.

Finalmente quiero que las últimas palabras sean de agradecimiento. Al tribunal que en marzo de 2017 enjuició y valoró este trabajo, hoy libro, profesores Sebastián, Perdices, Pulgar, Díaz Moreno y Pacchi, por sus observaciones y valoraciones, su rigor y ejemplo. A la editorial Aranzadi-Civitas por la confianza que siempre ha depositado en mí y ahora en Miguel Martínez, mi “discípulo” pero en realidad compañero y colega del que tanto aprendo -no merece quién esto suscribe que le llamen maestro, pues solo son maestros de vida nuestros padres que todo nos lo han dado, cada sacrificio, cada sonrisa, cada lágrima, y solo es Maestro con mayúsculas, aquel, para quiénes creemos, quién nos lo dio todo, empezando por su vida y amor, quiénes en verdad merecen tamaño atributo-.

Juzguen ustedes, lectores, investigadores, prácticos del derecho y unidos todos por la pasión por el ideal de Justicia, este libro. Brota de aquella pulsión arriba mencionada por la universidad, por la docencia y por la investigación, por los alumnos en suma, y vuelca en sí, lo mejor de una persona de convicciones, honesta y en el más noble de los sentidos, buena.

Abel Veiga
Introducción.

La sección de calificación constituye una institución singular del Derecho español que tiene por objeto la valoración de la conducta del deudor y de determinados sujetos con la finalidad de discernir si, sobre la base de ese comportamiento, el estado de insolvencia ha sido originado o agravado mediando dolo o culpa grave.

La singularidad de la pieza de calificación procede de su consideración como un instrumento al servicio del interés público y con una clara finalidad represiva o sancionadora, lo cual aproxima la calificación concursal al campo del Derecho sancionador, más de índole jurídico-pública, contrastando, consecuentemente, por su inserción en el marco del Derecho Concursal. Asimismo, el carácter de institución sui generis procede de su carácter único, toda vez que no existe una medida similar en el Derecho comparado. Los diferentes ordenamientos concursales valoran la influencia de las conductas de sus deudores en otros términos, bien derivándolo al ámbito penal, como el caso del Derecho italiano, o tramitándolo por la vía de la responsabilidad societaria, como se hace en el Derecho anglosajón.

Partiendo de la consideración especial de la sección de calificación, se pretende analizar el encaje de la misma en el sistema de Derecho Concursal, así como las implicaciones y posibles distorsiones que genera su especial naturaleza en el marco de la función de satisfacción de los intereses de los acreedores, función primera y más importante de la regulación concursal1). En el mismo sentido, se abordará la problemática suscitada a propósito de la responsabilidad concursal de administradores, en tanto la misma trata de ofrecer respuesta a un problema jurídico general que consiste en la fijación de los límites entre el ejercicio de la libertad de empresa y la protección de los acreedores, sobre todo cuando la actividad se realiza a través de las sociedades de capital2).

En las situaciones de proximidad a la insolvencia surge un riesgo de comportamiento oportunista por parte de ciertos sujetos que intentarán desviar u ocultar el patrimonio social para proteger su inversión o contraer nuevas obligaciones y adoptar políticas de inversión excesivamente arriesgadas a costa de sus acreedores. Además, a este escenario se añaden los riesgos relativos a la concurrencia de una pluralidad de acreedores, quienes tratarán de obtener ventajas particulares del deudor o de financiar la empresa en crisis a cambio de elevadas contraprestaciones. Por ello, la función que viene a cubrir la calificación concursal se reputa absolutamente necesaria y principal en nuestro sistema de Derecho Concursal, no encontrándose en la actualidad regulada de forma adecuada al tener un carácter eventual y no necesario, es decir, al no proceder en todos los casos el juicio de valoración de las conductas que la calificación entraña. En efecto, el establecimiento de unos determinados supuestos de apertura de la sección de calificación pervierte la función de represión que la calificación viene a cubrir, en la medida en que existirán casos en los que, siendo el concurso culpable, la calificación no tenga lugar al no abrirse procesalmente, no concurriendo por ello el conjunto de sanciones tendentes a satisfacer el interés público presente en todas las situaciones de insolvencia empresarial3).

Se observa, por tanto, que en el ámbito de la calificación va a tener lugar un conflicto entre el interés público y los intereses privados de los acreedores, toda vez que la superioridad que, en principio, cabe atribuir al interés público se va a ver limitada por el interés en que se adopte un convenio no gravoso con los acreedores, lo cual impedirá la formación de la sección de calificación. La suscripción de un convenio en el que se establezca una quita inferior a un tercio del importe de los créditos o una espera inferior a tres años resulta beneficiosa, en principio, para el colectivo de los titulares de los derechos de crédito, razón por la que este tipo de convenios tratará de fomentarse a costa del sacrificio del interés público y de la función sancionadora, no entrándose a valorar el comportamiento del deudor ni de los sujetos afectados por la calificación. Así, la función de represión cede ante el interés de salvaguardar la función de satisfacción, lo cual denota una falta absoluta de sentido y constituye una grave desprotección del interés público presente en todos los concursos de acreedores.

Todos los ordenamientos concursales están orientados a la tutela de los derechos de crédito de los acreedores, tratando igualmente de guardar un equilibrio entre dicho fin y el fomento de la conservación de empresas en crisis mediante la adopción de medidas de saneamiento, especialmente en el ámbito preconcursal a través de los acuerdos de refinanciación4). Así, se vienen a disponer una serie de normas de protección de acreedores que tienden a evitar un incremento inadecuado del riesgo de impago, sin llegar a eliminarlo totalmente5). Los acreedores deben soportar la insolvencia fortuita de su deudor, pues no cobrar una deuda forma parte del riesgo del tráfico económico y lo que se reprocha en sede de calificación es que se haya alterado esa normal distribución de riesgos mediante comportamientos que la legislación concursal considera antijurídicos por traspasar los límites del riesgo permitido en la administración de empresas en crisis.

Las normas de calificación cumplen de este modo una función de demarcación o perimetrización entre la libertad de empresa y la protección de los acreedores, constituyendo un sistema de incentivos negativos que vienen a fomentar la observancia de ciertos deberes empresariales de particular trascendencia, todo lo cual beneficia al interés público y coadyuva con el interés privado de los acreedores. A este respecto, el sistema de calificación se construye sobre un triple eje: la cláusula general de culpabilidad, los supuestos de concurso culpable y las presunciones relativas de culpabilidad, teniendo cada una de las diferentes técnicas un alcance particular. La cláusula general de culpabilidad requiere la concurrencia de varios elementos, toda vez que el concurso sólo se calificará culpable por esta vía cuando una actuación u omisión concreta, realizada con dolo o culpa grave, haya generado o agravado la insolvencia de la sociedad de capital deudora. Por su parte, los supuestos de concurso culpable y presunciones relativas de culpabilidad constituyen tipos de mera actividad, de tal suerte que la constatación de cualquiera de los mismos abocará al concurso hacia la culpabilidad en todo caso, en los supuestos de concurso culpable, o pudiendo aportarse prueba en contra, bajo las presunciones de culpabilidad.

Los supuestos de concurso culpable y presunciones de culpabilidad tienen por objeto la promoción del cumplimiento de un conjunto de deberes empresariales, concursales y extraconcursales, sin que exista una relación de causalidad directa con el estado de insolvencia en la mayoría de los mismos. Por ello, en estos casos no se exige la prueba del elemento causal, sino la simple constatación e imputación del hecho base, de tal suerte que, exista o no nexo con la insolvencia del deudor, el concurso será o se presumirá culpable. Los deberes empresariales que tratan de ser salvaguardados con las normas de calificación son los relativos a la contabilidad, tanto en el plano formal como material, es decir, se vela por el cumplimiento de las obligaciones de formulación, auditoría y depósito de las cuentas anuales así como por la función de información que cumplen las mismas, especialmente en lo que respecta a su carácter externo como forma de comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad mercantil en cuestión.

Por otro lado, se tutelan los deberes documentales y de colaboración que ostenta el deudor para con los órganos del concurso, al igual que el deber de solicitar la declaración de concurso y de pasar a la fase de liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, se conozca la imposibilidad de cumplir lo pactado en el mismo. Estos deberes, de índole estructural al propio concurso, se fundamentan en el problema temporal (timing problem) del concurso, en tanto la observancia puntual y exacta de los mismos trata de sortear la posible agravación de la insolvencia por el paso del tiempo y la desidia del deudor concursado. La falta de colaboración generalizada con la administración concursal o el juez, la aportación de documentos falsos o con inexactitudes graves, así como el no declarar el concurso o tramitar la apertura de la liquidación originan un retraso que dificulta la tramitación del procedimiento concursal, generándose una serie de costes, tanto temporales como de transacción, que pueden incrementar la insolvencia6). Por último, las normas de calificación preservan los deberes patrimoniales del deudor, los cuales conectan con el respeto a la par conditio creditorum y la integridad de la masa activa, guardando así las diferentes posibilidades de satisfacción de los acreedores7).

Asimismo, fruto de las últimas reformas legales abordadas y en línea con los objetivos del Derecho europeo, se ha configurado un deber de refinanciación o recapitalización a cargo de los socios de las sociedades de capital, el cual conecta con el deber de fidelidad de los socios. Concretamente, se prevé que el concurso se presumirá culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello haya frustrado la consecución de un acuerdo preconcursal determinado. La nueva medida permite que los socios puedan ser considerados personas afectadas por la calificación y, por ello, condenados como responsables concursales, lo cual supone la quiebra del principio de responsabilidad limitada que rige en las sociedades de capital. A pesar de la controversia suscitada, no cabe duda de que el fundamento que respalda la tipificación de estas reglas se encuentra en la salvaguarda del deber de fidelidad que los socios tienen entre sí y respecto de la propia persona jurídica, no pudiendo negarse a proceder a una conversión de deuda en capital cuando dicho contenido se reputa necesario para la aprobación de un acuerdo preconcursal con los acreedores que evitará la declaración del concurso8).

En este sentido, ha de ponerse de manifiesto cómo el Derecho Concursal se adelanta en su aplicación y modifica ciertos paradigmas y principios del Derecho de Sociedades cuando se reconoce que la sociedad mercantil se encuentra ante una situación de crisis empresarial, esto es, en un estado en el que comienzan a darse signos de dificultades financieras sin que pueda constatarse aún propiamente la concurrencia de la causa de insolvencia. Este escenario produce, además, que los destinatarios de los deberes de los administradores sean los acreedores junto con los socios, en tanto los primeros devienen interesados principales en la marcha de la sociedad de capital ante el riesgo de insolvencia. Los administradores, por su parte, habrán de seguir una estrategia empresarial que satisfaga a todos los stakeholders implicados si quieren evitar su propia responsabilidad, situación que generará puntuales conflictos de interés que habrán de ser oportunamente tratados.

Ante este contexto, se hace necesario coordinar oportunamente las disposiciones del Derecho Concursal y Societario para crear un Derecho de las Crisis Empresariales, en el que resultará clave la configuración de un nuevo marco de responsabilidad de administradores en el que se definan expresamente, entre otros aspectos, la identidad de los sujetos receptores de dichos deberes así como la aplicación de las normas reguladoras de la protección de la discrecionalidad empresarial, dándose así solución a los múltiples problemas de gobernanza que acontecen en el ámbito de las sociedades de capital posicionadas en situación de crisis empresarial9).

El presente trabajo de investigación tiene por objeto realizar un estudio profundo de la sección de calificación y de las múltiples aristas que se proyectan hacia otras ramas del ordenamiento jurídico, de índole no sólo mercantil, sino también civil, procesal y penal. Por ello, para abordar con seriedad y completitud dicho análisis, se ha dividido el trabajo en cinco partes.

La primera parte trata de los aspectos generales de la sección de calificación, la cual comprende el examen del concepto y finalidad de la calificación, así como su objeto y fundamento, afrontando el problema de los conflictos de intereses públicos y privados y de la delimitación y alcance de la función de represión en relación con la función de satisfacción.

La segunda parte de este trabajo de investigación se centra en la formación y tramitación de la sección de calificación. La regulación procesal de esta sección, como parte del procedimiento concursal, afecta al fundamento de la calificación al no estar prevista la apertura de la misma en todos los supuestos, circunstancia que dificulta el cumplimiento de su finalidad principal al tiempo que permite comportamientos estratégicos por parte del deudor y de ciertos acreedores. En el mismo sentido, las normas de la tramitación de la sección ponen de relieve la presencia de un interés público en el ámbito concursal al intervenir en todo caso el Ministerio Fiscal y darse la oportunidad a que cualquier persona que acredite un interés legítimo, sea o no acreedor, pueda personarse y ser parte en la pieza de calificación para alegar cuanto considere relevante en lo que respecta a la calificación culpable del concurso. La sección culmina con un pronunciamiento judicial en forma de sentencia en la que el juez habrá de consignar la calificación que merece el concurso y, en caso de concurso culpable, se tendrá que precisar la identidad de las personas afectadas por la calificación y de los posibles cómplices, así como las sanciones a imponer a los diferentes sujetos.

El estudio del concurso culpable tiene lugar en la parte tercera de la investigación y constituye, sin duda, la parte más extensa, al analizarse minuciosamente los elementos de la cláusula general de culpabilidad, así como cada uno de los supuestos de concurso culpable y presunciones de culpabilidad que permiten calificar el concurso automáticamente como culpable, si bien cabrá aportar prueba en contra en los casos de presunciones iuris tantum de culpabilidad.

La cuarta parte está dedicada al examen de los efectos del concurso culpable, lo cual comprende el ámbito subjetivo, así como las diversas sanciones personales y patrimoniales que podrán desprenderse de una calificación culpable del concurso. En concreto, se profundizará en el concepto y características de las distintas personas afectadas por la calificación, con especial incidencia en los administradores, de hecho y de derecho, y en los socios de las sociedades de capital, sujetos que podrán merecer tal condición cuando se nieguen sin causa razonable a una capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello frustre la consecución de un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos.

Por otro lado, en relación con los efectos del concurso culpable, la inhabilitación constituye una de las máximas expresiones de la protección del interés público salvaguardado por la sección de calificación, lo cual contrasta con las sanciones patrimoniales, destinadas a incrementar la masa activa del concurso y que coadyuvan con la función satisfactiva, dirigida a la protección de los intereses privados de los acreedores. En concreto, las sanciones patrimoniales que podrán concurrir serán la pérdida de cualquier derecho que los afectados por la calificación y los cómplices tuvieran en el concurso, la devolución de cuantos bienes o derechos hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran recibido indebidamente de la masa, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados. Se observa cómo las dos primeras sanciones patrimoniales vienen a complementar la eficacia de la acción de reintegración concursal, sujeta a ciertos requisitos temporales que, en algún caso, pueden dificultar su ejercicio. Por su parte, la indemnización constituye un efecto independiente y autónomo que recaerá sobre los sujetos afectados por la calificación y los cómplices y que podrá superponerse con la responsabilidad concursal.

Por último, la quinta parte de este trabajo está dedicada al tratamiento de la responsabilidad concursal, especialmente en lo que respecta al criterio de imputación así como a la naturaleza de la misma. En estas cuestiones ha influido cierta jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha ocasionado un cambio en el régimen legal, el cual genera una serie de redundancias e ineficiencias del sistema de protección dispensado por la calificación. En efecto, la exigencia de un nexo de causalidad con la insolvencia, núcleo de la reforma legal, produce una asimetría dentro de las normas de la calificación concursal y causa problemas de coordinación con el efecto patrimonial de la indemnización de daños y perjuicios, así como con la posibilidad del ejercicio de la responsabilidad societaria en sede concursal, sea a través de la acción social de responsabilidad o de la acción individual.

Índice

Capítulo Primero. ASPECTOS GENERALES DE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL

I. Concepto y finalidad de la calificación concursal

II. Fundamento de la calificación concursal

III. Objeto de la calificación concursal

Capítulo Segundo. FORMACIÓN Y TRAMITACIÓN DE LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN

I. Supuestos de formación de la sección de calificación

II. Tramitación de la sección de calificación

III. Reapertura de la sección de calificación

Capítulo Tercero. CONCURSO CULPABLE

I. Cláusula general de culpabilidad del deudor

II. Supuestos de concurso culpable

III. Presunciones de culpabilidad

Capítulo Cuarto. LOS EFECTOS DEL CONCURSO CULPABLE

I. Ámbito subjetivo del concurso culpable

II. La inhabilitación

III. Pérdida de derechos y devolución de bienes

IV. Indemnización de daños y perjuicios

Capítulo Quinto. LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL

I. Presupuestos de la responsabilidad concursal

II. Criterio de imputación de la responsabilidad concursal

III. Naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal

IV. Diferencias entre la responsabilidad concursal y la indemnización de los daños y perjuicios

V. Coordinación entre la responsabilidad concursal y la responsabilidad societaria

MIGUEL MARTÍNEZ MUÑOZ

Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas de Madrid

Sumario:

I.Concepto y finalidad de la calificación concursal
II.Fundamento de la calificación concursal
III.Objeto de la calificación concursal

I. CONCEPTO Y FINALIDAD DE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL

La calificación constituye la fase del procedimiento concursal en la que se lleva a cabo la valoración de la conducta del deudor, y de otras personas relacionadas con él, con el fin de esclarecer si en la causación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave de alguna de aquellas personas1). La legislación concursal expresamente tipifica los sujetos que, eventualmente, pueden verse afectados por la calificación culpable del concurso, distinguiendo en función de la personalidad del deudor concursado. Así, en los concursos de persona física, podrán ser sancionados los representantes legales del deudor mientras que, en el caso de persona jurídica, la calificación podrá afectar a los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, quienes hubieran tenido cualesquiera de estas condiciones durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como los socios en los supuestos del art. 165.2LC. No escapa pues a la calificación la dualidad persona física-persona jurídica ni tampoco el plural ámbito representativo de las mismas, representación que podrá tener un origen legal, voluntario u orgánico, según los casos.

La tipificación legal tiene carácter cerrado en tanto se concreta un numerus clausus de sujetos que pueden verse afectados por una futura calificación culpable del concurso, algo que responde a la consideración de que son estos sujetos, y no otros, los que de alguna manera han podido contribuir a la generación o agravación de la insolvencia del deudor. En efecto, estas personas tienen poder suficiente para obligar a un determinado deudor frente a terceros y son responsables de la toma de decisiones de la sociedad en un momento o en otro, razón por la que el legislador concursal entiende, previa valoración de su participación según las circunstancias del concurso, que pueden ser sancionados en la sección de calificación. Por otro lado, el carácter cerrado del catálogo que recoge a los posibles sujetos que se verán afectados por la calificación procede de la naturaleza sancionadora de la sección de calificación y, concretamente, es expresión del principio de tipicidad que rige en el ámbito sancionador. Las normas de calificación persiguen la represión de ciertas conductas mediante la imposición de una serie de sanciones, todo lo cual obliga a la legislación concursal a marcar expresamente, sobre la base de ese numerus clausus, un perímetro cierto y conciso en lo referente a la identidad de los posibles sujetos destinatarios de los efectos que se deriven de un concurso culpable.

Asimismo, habida cuenta de que lo causal y lo fortuito tienen un estrecho margen, se ha de partir de que en la producción o agravación de la insolvencia habrán podido intervenir múltiples circunstancias y, entre ellas, una actuación del deudor que podrá ser merecedora de cierto reproche. Es decir, la insolvencia es el reflejo de un comportamiento causal (y también conductual en no pocos casos) del deudor, o de determinados sujetos dependientes de éste, y por ello será preciso valorar este extremo y anudar las oportunas consecuencias a la conducta efectivamente realizada con el objeto de satisfacer los múltiples intereses, públicos y privados, concurrentes en todo concurso de acreedores2).

Adviértase la especialidad de esta sección del procedimiento concursal, configurada temporal y procedimentalmente como la última fase, que tiene por objeto la valoración de conductas concretas realizadas por sujetos determinados que han provocado un resultado cierto e inequívoco: la generación o agravación de la insolvencia. Se trata de un juicio independiente dentro del concurso de acreedores que va a partir de un conjunto de comportamientos con trascendencia concursal, desarrollados antes o durante la tramitación del concurso, para terminar imponiendo una serie de efectos personales y patrimoniales con vocación de protección del tráfico jurídico y, en segundo plano, para satisfacer a los acreedores del deudor concursado. Es decir, la calificación constituye un procedimiento especial e independiente pero que al mismo tiempo necesita del proceso concursal general para que su objeto llegue a materializarse, respondiendo a un fundamento distinto al del propio concurso, pero, a la vez, coadyuvando con el mismo. Sin embargo, pese a su importancia, la calificación no se erige en una pieza clave o esencial del procedimiento al condicionar la LC su existencia misma, aspecto que se desarrollará más adelante.

Por otro lado, resulta indudable que la finalidad de la sección de calificación es la represión de la conducta del deudor que ha llegado a una situación patrimonial tal que justifica su declaración de concurso3). Antes de la LC, la represión al quebrado venía a ser fundamentalmente penal y se tramitaba en una pieza separada del procedimiento de quiebra, de tal forma que se venía a destacar el carácter esencial de ésta, pese a su significado instrumental para la represión criminal consecuente, por afectar a un interés público distinto del de los acreedores y, por tanto, de categoría superior4). La LC, como es sabido, no sigue este mismo criterio al no vincular a la jurisdicción penal la calificación de la insolvencia realizada en el proceso civil, es decir, no hay prejudicialidad penal en el seno del concurso de acreedores5).

La desvinculación entre ambos tipos de ilícito es acertada, en nuestra opinión, toda vez que no pueden equiparse completamente categorías civiles y penales pese a los puntos en común que puedan existir. El delito de insolvencia punible tipificado en el CP es castigado con pena de prisión y comporta una manifestación del ius puniendi del Estado de gran intensidad, algo que no le correspondía valorar al juez civil6). Asimismo, la valoración del dolo o la culpa no es la misma en un orden u otro pues entraña elementos de juicio diferentes, razón por la que resulta más eficiente que sea el juez de lo mercantil el que aprecie si, a la vista de las circunstancias, el concurso puede calificarse culpable y establecer a este respecto sanciones civiles, sin perjuicio todo ello de la posible valoración penal que pueda tener el comportamiento de un deudor7).

En consecuencia, la calificación se configura como una institución civil que persigue valorar la conducta realizada por el deudor concursado y otras personas de su entorno para que, en caso de resultar la misma culpable, se anuden determinadas consecuencias, tanto personales como patrimoniales, también de índole civil, a los actos que, realizados con dolo o culpa grave, hayan originado o agravado el estado de insolvencia y hayan abocado al deudor al concurso de acreedores8).

Ahora bien, la sección de calificación no constituye una pieza cerrada ni obligatoria en la medida en que ésta se formará cuando se den las circunstancias previstas en el art. 167 LC y será tramitada conforme al procedimiento establecido. La fuerza motriz de la calificación claudica ante la decisión del legislador, el cual la configura como una sección débil en su nacimiento y dependiente en su desarrollo de vicisitudes ajenas. Es decir, la sección de calificación puede no abrirse en ningún momento del concurso o, incluso, una vez abierta, archivarse y reabrirse con posterioridad, algo que resulta a todas luces criticable siendo una pieza esencial para establecer las oportunas consecuencias respecto de aquéllos que hayan contribuido causalmente a la generación o agravación de la insolvencia. En caso de que se forme la sección y, con base en lo actuado, el juez dictará sentencia en la que establecerá si el concurso merece la calificación de fortuito o de culpable, expresando las causas en las que se fundamente tal calificación en el supuesto de que la misma devenga culpable9). Así, la calificación del concurso adopta la forma de un pronunciamiento judicial pues corresponde al juez de lo mercantil en exclusiva decidir acerca de la procedencia y alcance de los efectos que pueda tener la calificación del concurso en un sentido o en otro.

La calificación del concurso como fortuito procederá como consecuencia de que, existiendo la necesidad de formarse la sección sexta a la vista de la concurrencia de alguno de los supuestos exart. 167 LC, no habrá razón ni causa fundada para culpar al deudor o a los demás sujetos contemplados en la LC por la conducta desarrollada10). Por el contrario, el juez emitirá un pronunciamiento de calificación culpable del concurso cuando aprecie que el comportamiento seguido por el deudor, o por las personas relacionadas con él, en lo referente a la generación o agravación del estado de insolvencia, ha estado presidido por el dolo o la culpa grave. En este caso, el juez sopesará la concurrencia de determinados hechos tipificados en la regulación concursal como supuestos de concurso culpable, por un lado, o presunciones iuris tantum de culpabilidad, por otro, además de otras circunstancias que puedan merecer la culpabilidad del concurso con base en la cláusula general, todo ello según sea puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal y la administración concursal. La casuística pone de manifiesto la extraordinaria importancia de los supuestos de concurso culpable, en los que la mera concurrencia de cualquiera de los mismos abocará al concurso a una calificación culpable sin posibilidad de probar en contra, así como de las presunciones de culpabilidad, en las que se parte de la culpabilidad, pero pudiendo los afectados destruir tal presunción.

Es innegable, asimismo, la confluencia de intereses en la sección de calificación dado que, junto a los intereses privados, los de los acreedores fundamentalmente, cobra gran protagonismo un interés público que tiene que ver, con carácter general, con la importancia que para la economía tienen las situaciones de insolvencia en tanto en cuanto éstas afectan a la seguridad de todo el tráfico económico11). En este sentido, las situaciones de insolvencia generan problemas de destrucción de valor empresarial y se crea un problema de “acción colectiva”12). Efectivamente, los concursos de acreedores causan daños a la economía en la medida en que se destruyen puestos de trabajo, se pierde riqueza y desaparecen las posibilidades de emprender nuevos proyectos que producirían, presumiblemente, el efecto económico contrario a la insolvencia. De esta forma, se aprecia cómo el impacto negativo que se genera en la economía real a consecuencia de los procedimientos concursales tiende a ser evitado o, cuando menos, mitigado, por los poderes públicos, los cuales no se muestran indiferentes ante cuestiones íntimamente relacionadas con la calificación concursal, como la protección del crédito, la seguridad del tráfico económico o el impacto que sobre la economía o la productividad pueden tener las insolvencias empresariales.

Precisamente, en aras a la protección de ese interés público, se desprende que en todo concurso en el que se den los presupuestos legales habrá de determinarse si el mismo es culpable o fortuito, estableciéndose las consecuencias fijadas por el legislador en el primer caso13). Así, este interés público y general puede considerarse preponderante y de singular intensidad en elementos como la propia determinación de la culpabilidad del concurso o la imposición de la inhabilitación como una sanción que está siempre presente en toda calificación culpable, todo lo cual radica en la propia función que la calificación pretende cubrir: una función punitiva o moralizante de los responsables de la insolvencia y de prevención, al apartar del tráfico económico a los sujetos que han demostrado su falta de aptitud para gestionar patrimonios ajenos14). En este sentido, no se comparte la postura que preconiza que la absoluta independencia de los órdenes civil y penal y, con ello, la circunstancia de que la calificación produce sólo efectos jurídico-privados diluye o desdibuja la presencia de un interés jurídico-público. Se trata tanto de ámbitos como de asuntos diferentes, toda vez que el hecho de que la calificación sólo tenga eficacia jurídico-privada no impide considerar que la misma pueda satisfacer intereses de índole jurídico-pública.

A este respecto, procede acudir al concepto de la sanción civil, al que sin duda responde el sistema de calificación concursal. La sanción civil es una medida aflictiva patrimonial, prevista legalmente, que presupone la iniciativa de una parte privada, perceptora directa de la ventaja patrimonial, que opera, a su vez, como incentivo para el ejercicio de la acción. De esta forma, la sanción civil tiende a satisfacer un interés privado, pero realizando, al mismo tiempo, un interés público o general, de tal suerte que en dicho concepto tiene lugar una búsqueda objetiva y equilibrada de ambos intereses15). Así, se observa cómo la sanción civil se sitúa en el punto de conjunción entre el interés general y el particular, de tal suerte que activa el segundo para realizar el primero. Por esta razón, no existe ningún problema en que la calificación concursal, como proceso civil, imponga efectos privados que, a su vez, tutelen un interés público que resulta absolutamente digno de protección.

El interés público está presente en todo concurso de acreedores y se manifiesta en el hecho de que exista una sección especial en su procedimiento destinada a imponer una serie de efectos a aquellos que, con dolo o culpa grave, hayan incumplido sus deberes generando o agravando así el estado de insolvencia. De todos estos efectos resulta especialmente significativo, al menos en lo que a la tutela del interés público se refiere, el establecimiento de la sanción personal de inhabilitación, que será procedente en todos los casos de concurso culpable. La inhabilitación encarna la preocupación del legislador hacia la seguridad del tráfico jurídico y económico, lo cual es de interés público y, con base en esto, prevé la existencia de este efecto personal para reprimir determinadas conductas que pueden llegar a ponerlo en peligro16).

En este sentido, ha de advertirse cómo la defensa del interés público llevada a cabo en la sección de calificación será el germen de un potencial conflicto entre el interés del concurso, formado por los intereses de los acreedores principalmente, y el interés público. Este conflicto deberá resolverse necesariamente en favor del orden público al ser éste preponderante sobre los intereses privados de los acreedores y del resto de sujetos presentes en un concurso (deudor, trabajadores, socios, etc.). En efecto, el orden público está conformado por multitud de intereses, teniendo los acreedores de un concreto deudor una participación marginal en relación con la sociedad en general o con la totalidad de los que intervienen en el orden socioeconómico. Asimismo, la tipificación de la sanción deviene determinante como argumento a favor de la superioridad del orden público, toda vez que el hecho de que la sanción haya de aplicarse en todos los supuestos de concurso culpable determina dicha preeminencia.

Sin duda puede afirmase que el objetivo de la superioridad del orden público en un potencial conflicto de interés es la represión y la prevención de determinados comportamientos y, para ello, se utiliza el instrumento de la sanción. En los casos de concurso culpable, el juez no puede dejar de sancionar una determinada conducta para resolver el mencionado conflicto de interés a favor de los acreedores en tanto el interés del concurso es un instrumento interpretativo y, por tanto, su eficacia queda circunscrita a las reglas generales de interpretación. Cuando existe un precepto y la literalidad del mismo no admite más que una interpretación, ésta no puede ser ignorada por mucho que ello perjudique a los acreedores17). De esta forma, si el concurso merece la calificación de culpable, el juez estará obligado a aplicar la sanción por el hecho de que la LC le obliga a ello y siempre con el fin de aplacar los daños que pueden derivarse para el tráfico jurídico.

Frente a la legislación preterida, la norma concursal atenúa los efectos de la calificación, repercutiendo esta circunstancia en la lid entre los intereses privados y los públicos. Si bien el referido conflicto debe resolverse siempre en favor del interés público, es cierto que la represión como finalidad del concurso se encuentra debilitada y, por ello, subordinada a los intereses de los acreedores. Así, en los supuestos en que la represión de conductas y la mayor satisfacción de los acreedores entren en confrontación, deberá primar el interés de éstos pues la LC está encaminada principalmente a alcanzar tal fin. Esta preferencia por la mejor y mayor satisfacción de los acreedores no implica relegar el interés público que venimos defendiendo como preponderante en un potencial conflicto pues aquella preferencia no deroga un precepto cuya literalidad no admite alternativa, salvo modificación legal o de lege ferenda18). Es decir, para que los acreedores consigan cobrar sus créditos en las mejores condiciones de tiempo y cuantía no se pueden dejar de aplicar las consecuencias que la regulación concursal enlaza a la calificación culpable toda vez que, si bien la sanción como instrumento de la función de represión ha de ser impuesta obligatoriamente por el juez y, con esto, el conflicto queda ya resuelto en favor del interés público, la prevalencia del interés privado puede hacer que aquella sanción quede en suspenso si con ello se incrementa el nivel de satisfacción de los acreedores del concurso19).

En este sentido, partiendo de la primacía del interés de los acreedores, debe aceptarse que la LC no ha renunciado a la defensa genérica de lo que considera un interés público digno de protección20). Por ello, la sanción únicamente quedaría en suspenso debiendo cumplirse en un momento posterior y sin que exista posibilidad alguna de exclusión definitiva, en la medida en que la interpretación funcional no puede ignorar el sentido literal de una norma que no contempla exención sancionatoria alguna: declarada la calificación culpable, el juez puede graduar temporalmente la sanción pero no excluirla21).

Así pues, es en la calificación donde cristalizan los intereses que todo concurso de acreedores tiende a satisfacer y que, en última instancia, determinan las funciones del concurso. De una parte, una función satisfactiva, de naturaleza jurídico-privada, consistente en liquidar el patrimonio del deudor concursado para satisfacer a la generalidad de sus acreedores o bien, en su caso, tratar de alcanzar un convenio como alternativa a la ejecución del patrimonio siempre y cuando el mismo interese a aquéllos. De otra, una función de represión, punitiva o sancionadora, de naturaleza jurídico-pública y que se manifiesta exclusivamente en la sección de calificación, que lo que busca es sancionar el comportamiento que ciertas personas han tenido y que ha provocado o agravado un estado de insolvencia no querido por los poderes públicos22). La función de represión tiene preeminencia con respecto a la función satisfactiva, si bien ésta matiza en parte aquélla con el objetivo de mejorar su propio contenido, esto es, conseguir que los acreedores puedan reembolsarse el importe de sus créditos en unas circunstancias óptimas de cuantía y tiempo. Con esto, se desprende que la función de represión cede, en ciertas ocasiones y por un tiempo determinado, en favor de la función satisfactiva, no perdiendo por ello su carácter principal fruto de la superioridad del interés público sobre los intereses privados.

De cuanto antecede, debemos resaltar el hecho de que la calificación es una institución híbrida en la medida en que, siendo principalmente un procedimiento civil, y por ello, tendente a satisfacer intereses privados, pretende también la consecución de ciertos intereses públicos, anudando para ello una serie de consecuencias, también de índole civil, a los casos en los que la conducta del deudor y la omisión del cumplimiento de ciertos deberes y exigencias generan o agravan la insolvencia. No debe olvidarse cómo todo este procedimiento tiene lugar en un contexto en el que, precisamente por ese interés público que se pretende proteger, existen ciertas especialidades jurídico-públicas, tanto en la razón de ser de la calificación como en el procedimiento concebido para su tramitación23).